El texto que hoy presentamos se aboca al análisis de la estructura de los principios y de las regla generales que rigen en los procedimientos de familia, aspectos que han sido cuidadosamente corregidos, actualizados y sistematizados para esta obra por el autor, de forma tal, de proporcionar al lector una visión más o menos estructural de la realidad actual en la materia
De ahi, que se hayan incorporado al análisis los distintos cuerpos legales que rigen al respecto, tanto en lo adjetivo como en lo sustantivo, buscando estructurar una base general de los principios y reglas generales que debe observar el juzgador en el proceso familiar.
En virtud de lo anterior, es que el autor se vió en la necesidad de analizar las leyes N°s 14.908, 19.620, 19.947, 19.968, y 21.430; el Código Civil; el Código de Procedimiento Civil; el Código Penal; el Código Procesal Penal, el Código Orgánico de Tribunales; la Constitución Política de la República y la Convención de los Derechos del niño, entre otros cuerpos normativos.
Al igual que en todos y cada uno de los trabajos que han precedido a esta obra, el autor buscó llegar al lector no sólo por medio del análisis normativo del Derecho Familia , sino también, a través del traspaso de su experiencia en la tramitación y litigación personal en sede familiar.
Lo anterior le permitió tratar la mayoría de los temas de la obra con cierto aire práctico, para de este modo obtener un análisis útil y profundo de la especialidad, tanto para la enseñanza como para la práctica jurídica.
Por lo dicho y otras consideraciones que son de lata exposición, es que verdaderamente creemos, que el trabajo expuesto por el autor al interior de las páginas de esta obra será de gran utilidad para la enseñanza del actual Derecho de Familia, pero especialmente, para el ejercicio profesional de abogados y ministerial de jueces y demás funcionarios del orden judicial.
Introducción…………………………………………………………………………….19
Capítulo I
Cuestiones Previas
1. Generalidades………………………………………………………………………….23
1.a. Principios generales………………………………………………………………..28
1.b. Principios especiales……………………………………………………………….32
1.c. Ciertas cuestiones relativas a la controversia de principios ……………32
2. Principios orientan las diversas cuestiones ventiladas en sede
familiar …………………………………………………………………………………33
Capítulo II
De los Principios Esenciales
2.a. Principios generales y esenciales relativos a la protección
de los derechos del niño, niña y adolescente ………………………………35
2.a.1. Cuestiones previas………………………………………………………….35
2.a.2. Principios recogidos expresamente por la Ley 21.430 …………..37
2.a.2.a. Los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho ……39
2.a.2.b. Interés superior del niño, niña o adolescente……………………39
2.a.2.c. Igualdad y no discriminación arbitraria …………………………..39
2.a.2.c.1. Deberes de los órganos del Estado
en función del principio ……………………………………………40
2.a.2.d. Fortalecimiento del rol protector de la familia ………………….43
2.a.2.d.1. Deber del Estado en función del principio ……………………45
2.a.2.e. Derecho y deber preferente de los padres y/o madres a
educar y cuidar a sus hijos…………………………………………….48
2.a.2.e.1. Deber del Estado en función del principio ……………………49
2.a.2.f. Autonomía progresiva …………………………………………………..50
2.a.2.g. Efectividad de los derechos……………………………………………52
2.a.2.h. Perspectiva de género …………………………………………………..53
2.a.2.i. Responsabilidad de la administración del Estado……………….53
2.a.2.j. Protección social ………………………………………………………….53
2.a.2.j.1. Deber de los órganos del Estado en función del principio……….54
2.a.2.k. Los niños, niñas y adolescentes como sujetos
de consideración prioritaria…………………………………………..55
2.a.2.l. Progresividad y no regresividad de los derechos …………………56
2.a.2.l.1. Deber del Estado en función del principio …………………….56
2.a.2.m. Participación social …………………………………………………….63
2.a.2.m.1. Deber de los órganos del Estado en función del principio …….63
2.a.2.n. Inclusión……………………………………………………………………64
2.a.2.n.1. Deber de los órganos del Estado en función del principio….65
2.a.2.ñ. Difusión permanente de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes…………………………………………………….65
2.a.2.ñ.1. Deber de los órganos del Estado en función del principio………65
2.a.2.o. Intersectorialidad…………………………………………………………65
2.a.2.p. Participación y colaboración ciudadana…………………………..66
Capítulo III
Principios del Procedimiento
2.b. Principios del procedimiento reconocidos expresamente
en Ley 19.968 ………………………………………………………………………67
2.b.1. Importancia comparativa de los principios del
procedimiento que reconoce la Ley 19.968………………………..68
2.b.2. Oralidad ………………………………………………………………………70
2.b.3. Concentración ……………………………………………………………..77
2.b.3.a. Pormenores del artículo 11 de la ley ………………………………78
2.b.3.b. Medidas destinadas a impedir la suspensión de audiencias………..80
2.b.3.c. Fiscalización de las normas relacionadas con la
suspensión y reprogramación de audiencias……………………..85
2.b.3.d. Sanciones por la infracción de las normas relacionadas
con la suspensión y reprogramación de audiencias ……………87
2.b.4. Desformalización…………………………………………………………..89
2.b.5. Inmediación …………………………………………………………………93
2.b.5.a. Inmediación y nulidad procesal……………………………………..96
2.b.5.b. Inmediación y prueba ………………………………………………….98
2.b.5.c. Inmediación y exhortos………………………………………………101
2.b.6. Actuación de oficio ………………………………………………………102
2.b.7. Colaboración………………………………………………………………103
2.b.8. Publicidad ………………………………………………………………….106
2.b.8.a. Publicidad en el artículo 15 de la ley …………………………….108
2.b.8.b. Excepciones al principio fuera del artículo 15 de la ley…….109
2.b.9. Interés superior del niño, niña o adolescente…………………….116
2.b.9.a. Cuestiones previas……………………………………………………..116
2.b.9.b. Consideraciones generales…………………………………………..117
2.b.9.c. Dimensiones del interés superior………………………………….121
2.b.9.d. Intentos por alcanzar una definición del concepto…………..124
2.b.9.e. Funciones del interés superior ……………………………………..127
2.b.9.e.1. Limitar y orientar las decisiones que se adopten
respecto del niño, niña o adolescente…………………………127
2.b.9.e.2. Función interpretativa……………………………………………..128
2.b.9.e.3. Orientar las políticas públicas……………………………………129
2.b.9.f. Aplicación del principio………………………………………………130
2.b.9.g. Consagración del principio en Ley 19.968 …………………….132
2.b.9.h. Otras manifestaciones del interés superior del niño,
niña o adolescente……………………………………………………..133
2.b.9.i. Elementos, criterios y/o circunstancias a considerar a la
hora de enmarcar el interés superior en el caso concreto …….. 135
2.b.9.i.1. Elementos y/o circunstancias generales a la luz de la
Ley Marco (artículo 7° de la Ley N° 21.430)………………..136
2.b.9.i.1.a. Cuestiones previas…………………………………………………136
2.b.9.i.1.b. Circunstancias a considerar a la hora
de la determinación del interés superior
conforme a la Ley N° 21.430…………………………………138
2.b.9.i.2. Criterios y/o circunstancias a considerar y ponderar
para determinar el interés superior en materia
de cuidado personal …………………………………………………139
2.b.9.i.3. Criterios a considerar para determinar el interés
superior en materia de relación directa y regular……………140
2.b.9.j. Interés superior del niño, niña o adolescente
y su colisión con otros derechos……………………………………141
2.b.10. Derecho a ser oído……………………………………………………..145
2.b.10.a. Cuestiones previas……………………………………………………145
2.b.10.b. Derecho a ser oído y la debida defensa en juicio……………148
2.b.10.c. Derecho a ser oído en la Ley de Tribunales de Familia ……151
2.b.10.d. Derecho a ser oído en la Ley Sobre Garantías y
Protección Integral de los Derechos de la Niñez
y Adolescencia ……………………………………………………….156
2.b.10.e. Audiencia del niño, niña o adolescente………………………..157
2.b.10.f. Consagración del principio fuera de la Ley 19.968 ………..162
2.b.10.g. Derecho a ser oído y casación…………………………………….163
2.c. Principios de los procesos de protección de los derechos
de los niños (…) recogidos por la Ley 21.430…………………………..165
Capítulo IV
De las Reglas Generales del Procedimiento
1. Generalidades………………………………………………………………………..171
2. Competencia de los jueces de familia…………………………………………171
3. Procedimientos previstos por la ley para el conocimiento de los
asuntos de familia ………………………………………………………………….177
4. Acumulación necesaria ……………………………………………………………179
4.a. Cuestiones previas………………………………………………………………..179
4.b. Generalidades……………………………………………………………………..180
4.c. Clasificación ……………………………………………………………………….181
4.d. Acumulación del artículo 17 de la Ley 19.968………………………….183
4.d.1. Requisitos del artículo 17 de la Ley 19.968
para disponer la acumulación ………………………………………..183
4.d.1.a. Existencia de dos o más causas de familia ………………………184
4.d.1.b. Materias sujetas a un mismo procedimiento…………………..184
4.d.1.c. Que no exista norma especial de acumulación de competencia…187
4.d.1.d. Solicitud de parte o de oficio ………………………………………187
4.d.1.e. Que se disponga hasta el inicio
de la audiencia preparatoria ………………………………………..187
4.d.1.f. Propender al favorecimiento del interés superior
del niño, niña o adolescente…………………………………………189
4.d.1.g. Cuestiones finales respecto de la acumulación del artículo 17….189
4.e. Otras normas vinculadas a la acumulación……………………………….191
4.e.1. El inciso 2° del artículo 48 de la Ley 16.618……………………..191
4.e.2. El inciso 1° del artículo 48 ter de la Ley 16.618 ………………..192
4.e.3. El artículo 23 de la Ley 19.947 ………………………………………192
4.e.4. El artículo 29 de la Ley 19.947 ………………………………………193
4.e.5. El artículo 31 de la Ley 19.947 ………………………………………193
4.e.6. El artículo 89 de la Ley 19.947 ………………………………………194
4.e.7. El inciso 3º del artículo 81 en relación al 2º
del artículo 101 de la Ley 19.968……………………………………194
5. Comparecencia en juicio …………………………………………………………195
5.a. Cuestiones previas………………………………………………………………..195
5.b. Generalidades de la comparecencia…………………………………………195
5.c. Clases de comparecencia, según el tribunal ante el cual se presenta …… 196
5.d. Comparecencia ante los tribunales de familia …………………………..197
5.d.1. Regla general ………………………………………………………………199
5.d.2. Excepciones a la regla general ………………………………………..203
5.d.2.a. Caso del inciso 1° del artículo 18 …………………………………203
5.d.2.b. Casos del inciso 5° del artículo 18………………………………..204
5.d.3. Comparecencia del niño, niña o adolescente
en procedimientos proteccional y de violencia intrafamiliar….. 205
5.d.4. Situación de los procedimientos de la Ley 21.760……………..206
5.d.5. Situación del divorcio de común acuerdo…………………………209
5.d.6. Comparecencia a las audiencias ……………………………………..209
5.d.6.a. Comparecencia de las partes a audiencia mediante
videoconferencia ……………………………………………………….210
5.d.7. Comparecencia del denunciado o demandado
en violencia intrafamiliar ………………………………………………213
5.d.8. Caso en que solo una parte comparece con abogado ………….213
5.e. Abogados de turno en los juzgados de familia …………………………..214
5.f. Comparecencia ante los tribunales superiores de justicia……………..214
6. Representación de los niños, niñas, adolescentes o incapaces …………215
6.a. Cuestiones previas………………………………………………………………..215
6.b. Representación del artículo 19 de la Ley 19.968……………………….216
6.c. Rol del curador ad litem………………………………………………………..222
6.c.1. Cuestión previa ……………………………………………………………222
6.c.2. Fundamento de la defensa material
y técnica del curador ad litem…………………………………………223
7. Suspensión de la audiencia ………………………………………………………229
8. Abandono del procedimiento …………………………………………………..232
8.a. Cuestiones previas………………………………………………………………..232
8.b. Requisitos del abandono del procedimiento en la Ley 19.968……..233
8.c. Resolución que falla el abandono del procedimiento………………….235
8.d. Excepciones en que no cabe abandono del procedimiento ………….236
8.e. Abandono del procedimiento en causas de violencia intrafamiliar…….238
9. Potestad cautelar…………………………………………………………………….238
9.a. Cuestiones previas………………………………………………………………..238
9.b. Potestad cautelar en la Ley 19.968………………………………………….239
9.c. Requisitos para decretar las medidas conservativas …………………….240
9.d. Requisitos para decretar las medidas innovativas……………………….241
9.e. Medidas cautelares como excepción al principio
que las resoluciones judiciales sólo producen efecto
una vez notificadas ………………………………………………………………242
9.f. Cuestiones finales…………………………………………………………………242
10. Notificaciones ……………………………………………………………………..244
10.a. Cuestiones previas………………………………………………………………244
10.b. Principios generales de la notificación……………………………………244
10.c. Notificaciones de la Ley 19.968 ……………………………………………246
10.c.1. Regla general……………………………………………………………..246
10.c.2. Excepciones……………………………………………………………….247
10.d. Situación de la cautelar del artículo 12 bis de la Ley 14.908 …….252
10.e. Casos Especiales de la Ley 19.620…………………………………………253
11. Extensión de la competencia territorial…………………………………….257
12. Nulidad procesal ………………………………………………………………….259
12.a. Cuestiones previas………………………………………………………………259
12.b. Reglamentación de la nulidad………………………………………………261
12.c. Nulidad en la Ley 19.968 ……………………………………………………261
12.b.1. Nulidad a petición de partes ………………………………………..262
12.b.1.a. Ser parte del juicio …………………………………………………..262
12.b.1.b. Deducirse oportunamente ………………………………………..263
12.b.1.c. Consignar cuando sea procedente……………………………….263
12.b.1.d. Haber sufrido un efectivo perjuicio a consecuencia
del vicio invocado……………………………………………………263
12.b.1.e. No haber originado o concurrido
a la materialización del vicio ……………………………………..264
12.b.1.f. No haber aceptado los efectos del acto …………………………265
12.b.1.g. El acto viciado no debe haber cumplido
con su finalidad respecto de todos los interesados………….265
12.b.2. Nulidad por falta de concurrencia…………………………………265
12.b.3. Nulidad de oficio……………………………………………………….267
12.b.3.a. Convalidación de la nulidad………………………………………267
12.c. Resolución que falla el incidente de nulidad……………………………268
13. Incidentes……………………………………………………………………………268
13.a. Cuestiones previas………………………………………………………………268
13.b. Clasificación……………………………………………………………………..269
13.c. Promoción de incidentes……………………………………………………..269
13.c.1. Reglas generales………………………………………………………….269
13.c.2. Reglas del artículo 26 de la Ley 19.968 ………………………….270
13.d. Procedimiento a que se sujetan los incidentes de la Ley 19.968……… 275
13.e. Prueba de los incidentes en la Ley 19.968………………………………275
13.f. Naturaleza de la resolución recaída en un incidente………………….277
13.g. Incidentes que requieren consignación…………………………………..278
13.g.1. Diferencias entre las hipótesis contenidas
en el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil………..281
13.g.2. Viabilidad de la aplicación del artículo 88 en sede familiar….281
14. Facultades del juez en la audiencia…………………………………………..282
15. Sanciones ……………………………………………………………………………287
16. Normas supletorias……………………………………………………………….289
16.a. Críticas a la aplicación supletoria
del Código de Procedimiento Civil……………………………………….290
17. Reglas generales para la adopción y aplicación de las medidas
de protección………………………………………………………………………..291]
Capítulo V
Plazos y Otras Cuestiones
18. Plazos…………………………………………………………………………………293
18.a. Plazos en el Código Civil …………………………………………………….293
18.b. Plazos en el Código de Procedimiento Civil……………………………296
18.c. Clasificación de los plazos……………………………………………………297
19. Registro digital o informático de causas……………………………………298
Bibliografía consultada ……………………………………………………………303
