El objeto de esta monografía es doble: desde una perspectiva científica, consiste en dotar a la doctrina nacional, por primera vez, de una teoría general del contrato público, intentando llenar un vacío histórico de nuestra literatura. Desde una perspectiva profesional, permite ofrecer a académicos, jueces, abogados del sector público y privado, contralores, asesores jurídicos y estudiantes de postgrado, aportando herramientas conceptuales y normativas que contribuyen a una aplicación e interpretación más coherente, eficiente y jurídicamente fundada de los contratos estatales, con un impacto directo en la correcta gestión de los recursos públicos y en la protección del interés general.
El libro se estructura en cinco capítulos que abordan progresivamente las nociones teóricas fundamentales sobre el contrato público, los elementos del contrato administrativo, los principios de interpretación aplicables a la fase preparatoria y aquellos que rigen la fase de ejecución, los efectos del contrato administrativos, la solución de controversias y la extinción de los mismos, utilizando un enfoque teórico de tipo doctrinal –dogmático e ius comparado–, como también práctico, al consultar numerosa jurisprudencia –judicial, constitucional y administrativa–.
Índice
Presentación 19
Tabla de abreviaturas 21
Capítulo I
Fundamentos del derecho de la contratación pública
Sección I
EL DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
I. GENERALIDADES 23
II. LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO PÚBLICO 25
Sección II
LA ACTIVIDAD CONVENCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN
I. GENERALIDADES 28
II. LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN 34
III. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 41
IV. LOS CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS 117
V. LOS CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN 127
Capítulo II
Los elementos del contrato administrativo
I. GENERALIDADES 139
II. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO —ANÁLISIS EN PARTICULAR— 140
1. Elementos esenciales del contrato administrativo 140
1.1. Elementos subjetivos del contrato administrativo 143
1.1.1. Los órganos de la Administración 143
1.1.1.1. Requisitos de validez de la actuación de la Administración en materia de contratación pública 157
1.1.1.2. Actuación previa investidura regular 157
1.1.1.3. Actuación de la autoridad dentro de su competencia 164
1.1.1.4. Actuación de la autoridad de conformidad a la ley 165
1.2. El co-contratante particular 165
1.2.1.1. Capacidad del particular para contratar administrativamente 166
1.2.1.2. Ausencia de inhabilidades para contratar 167
1.2.1.3. Inscripción en un registro público de contratistas 169
1.2. Elementos objetivos del contrato administrativo 170
1.2.1. El motivo del contrato administrativo 170
1.2.1.1. La motivación del contrato administrativo 171
1.2.1.2. El objeto del contrato administrativo 172
1.2.1.3. El fin o causa del contrato administrativo 174
1.2. Elementos formales del contrato administrativo 178
1.3. Las formalidades del contrato administrativo 180
1.3.1. Generalidades 180
1.3.2. La forma del contrato administrativo 182
2. Elementos de la naturaleza del contrato administrativo 183
3. Elementos accidentales del contrato administrativo 186
Capítulo III
Los principios de la contratación pública
I. GENERALIDADES 193
II. FUNCIONES Y EFECTOS DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA 209
III. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA —EN PARTICULAR— 223
1. Determinación de los principios de la contratación pública en la doctrina y derecho comparado 223
2. Determinación de los principios de la contratación pública en Chile 232
2.1. Principios generales del Derecho Público 233
2.1.1. Principios constitucionales y de fuente convencional internacional 234
2.1.1.1. Principio del respeto de la dignidad humana y de los derechos fundamentales 234
2.1.1.2. Principio democrático 237
2.1.1.3. Principio del Estado de Derecho 238
2.1.1.4. Principio de la probidad administrativa y la prevención de conflictos de intereses 240
2.1.1.5. Principios de publicidad y transparencia 243
2.1.1.6. Principio de legalidad presupuestaria 247
2.1.2. Principios de organización administrativa y comunes a todo procedimiento administrativo 251
2.1.2.1. Principio de protección del patrimonio público 254
2.1.2.2. Principio de gratuidad 256
2.1.2.3. Principio de motivación de los actos que integran la contratación estatal 259
2.1.2.4. Principio de escrituración 262
2.1.2.5. Principios de impulsión de oficio y de celeridad 264
2.1.2.6. Principio conclusivo 266
2.1.2.7. Principio de economía procedimental 270
2.1.2.8. Principio de imparcialidad 271
2.1.2.9. Principio de no formalización 273
2.1.2.10. Principio de los actos separables 279
2.1.2.11. Principio de inexcusabilidad 281
2.1.2.12. Principio de impugnabilidad 282
2.2. Principios específicos o propios de la contratación administrativa 285
2.2.1. El Principio de planeación 285
2.2.2. El Principio de libre concurrencia de los oferentes 290
2.2.3. Principio de igualdad en el proceso de selección 302
2.2.4. Principio de estricta sujeción a las bases 310
2.2.5. Principio de idoneidad del contratante 320
2.2.6. Principio de prohibición de fragmentación 321
2.2.7. Principio de publicidad de los documentos 326
2.2.8. Principio de gratuidad de los documentos 326
2.2.9. Principio de cautela del patrimonio público 327
2.2.10. Principio de legalidad del gasto público 328
Capítulo IV
Los procedimientos administrativos de contratación pública
I. GENERALIDADES 331
II. LOS MECANISMOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA —EN PARTICULAR— 341
1. La licitación pública 344
1.1. Generalidades 344
1.2. Procedencia de la licitación pública 355
1.3. Procedimiento 376
1.3.1. Los estudios preliminares 377
1.3.1.1. La realización de los estudios 378
1.3.1.2. Estimación de los gastos asociados y recursos presupuestarios 379
1.3.1.3. Otras actuaciones preparatorias 381
1.3.2. La elaboración de las bases 382
1.3.2.1. Generalidades 382
1.3.2.2. Formalidades y tramitación de las bases 385
1.3.3. El llamado a presentar propuestas 392
1.3.3.1. Generalidades 392
1.3.4. La aclaración de las bases 392
1.3.4.1. Generalidades 392
1.3.5. La recepción y apertura de las ofertas 395
1.3.5.1. La recepción de las ofertas 395
1.3.5.1.1. Generalidades 395
1.3.5.1.2. Admisibilidad e inadmisibilidad de las ofertas 398
1.3.5.2. La apertura de las ofertas 399
1.3.5.2.1. Generalidades 399
1.3.6. La evaluación de las ofertas 400
1.3.6.1. Generalidades 400
1.3.7. La adjudicación 402
1.3.7.1. La adjudicación —modo natural de conclusión de la licitación pública— 403
1.2.7.1.1. Generalidades 403
1.3.7.1.2. Tramitación y formalidades de la adjudicación 406
1.3.7.2. La licitación fallida —modo anormal de conclusión de la licitación pública— 407
1.3.7.2.1. Generalidades 407
1.3.7.2.2. Tramitación y formalidades de la licitación fallida 408
1.3.7.3. La revocación e invalidación de la licitación —como modos anormales de concluir la licitación pública— 409
1.3.7.3.1. Generalidades 409
1.3.7.3.2. La revocación de la licitación 410
1.3.7.3.3. Invalidación del procedimiento licitatorio 411
1.3.8. La suscripción del contrato 412
1.3.8.1. Generalidades 412
1.3.8.2. Tramitación y formalidades del contrato 413
2. La licitación privada 415
2.1. Generalidades 415
2.2. Procedencia de la licitación privada 418
2.3. Procedimiento 420
2.3.1. La fundamentación de la licitación privada 421
2.3.2. La invitación a participar en una licitación privada 423
2.3.3. La suscripción del contrato 424
3. El trato directo 424
3.1. Generalidades 424
3.2. Procedencia del trato directo 428
3.3. Procedimiento 430
3.3.1. Requerimiento de cotizaciones previas 430
3.3.2. La fundamentación del trato directo 432
3.3.3. La negociación directa 435
3.3.4. La suscripción del contrato 437
3.3.4.1. Generalidades 437
4. El convenio marco 438
4.1. Generalidades 438
4.2. Procedimiento 442
4.3.1. Suscripción de convenios marco por parte de la dirección de compras 443
4.3.2. Suscripción de convenios marco a través de la dirección de compras 443
Capítulo V
Los principios que rigen el contrato administrativo
1. Principio del interés público o general 445
2. Principio de integración documental del contrato 449
3. Principio de conservación del contrato 453
4. Principio del equilibrio financiero del contrato 455
4.1. El ius variandi 460
4.2. El hecho del príncipe 465
4.3. La teoría de la imprevisión 468
4.4. Los intereses moratorios 474
4.5. Las cláusulas de reajuste 475
4.6. La devolución de pagos efectuados en exceso al co-contratante particular 478
5. Principio de la mutabilidad del contrato 479
6. Aplicación de los principios jurídicos de Derecho Privado a la contratación estatal 483
6.1. Generalidades 483
6.1.1. Tesis denegatoria de los principios iusprivatistas al contrato administrativo 486
6.1.2. Tesis favorable a la aplicación de los principios iusprivatistas al contrato administrativo 486
6.1.2.1. Aplicación conjunta de los principios jurídicos de Derecho Público y de Derecho Privado 487
6.1.2.2. Aplicación de los principios jurídicos de Derecho Público y Privado en un orden de prelación 489
6.1.2.3. Nuestra tesis sobre la supletoriedad de los principios de interpretación de los contratos del Código Civil respecto de los contratos administrativos 491
6.2. Determinación de los principios provenientes del Derecho Privado aplicables a los contratos administrativos 506
6.2.1. Principio de prevalencia de la intención de los contratantes 508
6.2.2. Principio del efecto útil del contrato 511
6.2.3. Principio de la interpretación armónica o sistemática del contrato 512
6.2.4. Principio de la interpretación de las cláusulas ambiguas en favor del co-contratante particular 515
6.2.5. Principio de la interpretación que más se ajuste a la naturaleza del contrato 516
6.2.6. Principio de la interpretación por la aplicación práctica del contrato 517
6.2.7. Principio del enriquecimiento sin causa 517
Capítulo VI
Los efectos del contrato administrativo
I. GENERALIDADES 521
Sección I
EFECTOS DEL CONTRATO PARA LAS PARTES CONTRATANTES
I. LOS EFECTOS DEL CONTRATO PARA LAS PARTES CONTRATANTES 521
1. Principio de obligatoriedad del contrato administrativo 521
2. Principio de relatividad del contrato administrativo 523
2.1. Modificaciones al contrato administrativo 523
2.1.1. Modificación del contrato por mutuo acuerdo 524
2.1.2. Modificación unilateral del contrato por la Administración 524
II. LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS EN EL TIEMPO 526
1. Generalidades 526
2. Perfeccionamiento del contrato 527
3. Entrada en vigencia del contrato 527
3.1. La irretroactividad del contrato 528
3.1.1. Entrada en vigencia del contrato desde su total tramitación —Regla general— 529
3.1.2. Entrada en vigencia del contrato desde la total tramitación de la adjudicación o con posterioridad a ésta 532
3.2. La retroactividad del contrato 537
3.2.1. Cumplimiento inmediato del contrato sin esperar total tramitación —por razones de buen servicio— 537
3.2.2. Cumplimiento inmediato del contrato de obra sin esperar total tramitación —por razones de emergencia— 539
3.3. La vigencia diferida del contrato 540
Sección II
Los efectos del contrato administrativo
1. Las potestades de la administración 541
1.1. La dirección y fiscalización del contrato 543
1.2. La interpretación del contrato 544
1.2.1. Generalidades 544
1.3. La modificación unilateral del contrato 547
1.3.1. Generalidades 547
1.4. La potestad sancionadora 550
1.4.1. Generalidades 550
1.4.2. Las sanciones pecuniarias 550
1.4.2.1. Naturaleza jurídica de las multas 551
1.4.2.1.1. Tesis potestativa de las multas 551
1.4.2.1.2. Tesis contractualista de las multas 557
1.4.2.2. Nuestra tesis sobre las multas y las cláusulas penales 564
1.4.2.2.1. La multa 564
1.4.2.2.2. La cláusula penal 567
1.4.2.3. Principios que rigen la aplicación de las sanciones pecuniarias 571
1.4.2.3.1. El principio de legalidad 572
1.4.2.3.2. El principio de tipicidad 572
1.4.2.3.3. El principio de irretroactividad de la sanción 573
1.4.2.3.4. El principio de presunción de inocencia 573
1.4.2.3.5. El principio de interdicción de agravar el ius puniendi administrativo más allá del Derecho penal 573
1.4.2.3.6. El principio de proporcionalidad de la sanción 575
1.4.2.3.7. El principio de contradictoriedad en la aplicación de sanciones 576
1.4.2.3.8. El principio de prohibición de doble incriminación 577
1.5. La terminación unilateral del contrato 577
1.5.1. Generalidades 577
2. Los derechos del cocontratante 579
2.1. El derecho a cobrar y percibir el precio del contrato 579
2.1.1. Generalidades 579
2.2. El derecho a suspender la ejecución del contrato 580
2.2.1. Generalidades 580
2.3. El derecho de aseguramiento de la gestión 581
2.3.1. Generalidades 581
2.4. El derecho de indemnización 581
2.4.1. Generalidades 581
3. Las obligaciones del cocontratante 582
3.1. Cumplir con las prestaciones pactadas 582
3.1.1. Generalidades 582
3.2. Otorgar garantías 583
3.2.1. Generalidades 583
3.2.2. Garantía de seriedad de la oferta 584
3.2.3. Garantía de fiel cumplimiento del contrato 584
3.2.4. Garantía por anticipos 585
Capítulo VII
Régimen de control de los contratos administrativos
I. GENERALIDADES 587
II. MECANISMOS DE CONTROL 588
1. El control jurídico 588
1.1. El control previo de juridicidad 588
1.2. El control concomitante 595
1.3. Los controles de reemplazo 597
2. El control de gestión 598
3. El control jurisdiccional 599
4. El control ciudadano vía transparencia activa 600
Capítulo VIII
La extinción del contrato administrativo
I. GENERALIDADES 601
II. CAUSALES DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO 602
1. Causales naturales 602
1.1. El cumplimiento del objeto 603
1.2. El transcurso del plazo 603
2. Causales provocadas 604
2.1. La revocación del contrato 604
2.2. La renuncia del contrato 606
2.3. La resciliación del contrato 608
2.4. La muerte e incapacidad del contratista 609
2.5. La caducidad o resolución del contrato por incumplimiento grave del contratista 609
2.6. La nulidad del contrato 614
Capítulo IX
Solución de controversias en los contratos administrativos
I. GENERALIDADES 621
II. MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS —EN PARTICULAR— 622
1. Mecanismos judiciales de resolución de controversias 622
1.1. La sentencia judicial 623
1.1.1. Generalidades 623
1.1.2. El Tribunal de Contratación Pública 624
1.1.2.1. Generalidades 624
1.1.2.2. Procedimiento 628
1.1.2.2.1. Etapa de discusión 628
1.1.2.2.2. Etapa probatoria 631
1.1.2.2.2.1. Término probatorio 631
1.1.2.2.2.2. Medidas para mejor resolver 631
1.1.2.2.3. Etapa de sentencia 632
1.1.2.2.4. Etapa de impugnación 633
1.2. La conciliación 634
2. Mecanismos extrajudiciales de resolución de controversias 636
2.1. El arbitraje 636
2.1.1. La comisión arbitral en los contratos de concesión de obra pública 638
2.1.1.1. Generalidades 638
2.1.1.2. Procedimiento 640
2.1.1.2.1. La etapa de inicio 640
2.1.1.2.2. La etapa de probatoria 640
2.1.1.2.3. La etapa de sentencia 641
2.2. La transacción 642
3. Los paneles de expertos 648
3.1. Generalidades 648
3.2. El panel técnico de concesiones de obra pública 649
3.2.1. Generalidades 649
3.2.2. Procedimiento 653
3.2.2.1. Presentación de las discrepancias 653
3.2.2.2. Audiencia pública 654
3.2.2.3. Sesión especial del panel técnico de concesiones 654
3.2.2.4. Recomendación técnica del panel técnico de concesiones 655
3.2.2.5. Recurso de rectificación, aclaración o enmienda 655
Bibliografía 657
