Los delitos de porte y tenencia de armas son los de mayor ocurrencia en el país, dentro del espectro de las infracciones a la ley n°17.798, sobre control de armas y explosivos (en adelante LCA). Esta ley nace el 21 de octubre de 1972, en una época de gran convulsión política, muy probablemente como forma de control del proceso de transición al socialismo, que se veía amenazado por los constantes enfrentamientos callejeros entre grupos armados de derecha e izquierdas. Hasta ese entonces las normas referentes a armas se encontraban dispersas en el Código Penal y en la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado. Desde aquella época ha sido modificada en ocho ocasiones, siendo la última, a través de la Ley N° 20.813 de 6 de febrero de 2015.
Durante su trayectoria es posible advertir un cambio en el objeto de protección penal pues si en su primera formulación el bien jurídico protegido podía identificarse con la seguridad del estado, dando así una protección reforzada al mismo que ya estaba cubierto por la Ley N° 12.927, es a partir de la reforma de la Ley N° 20.014 (2005) que se va asentando la idea de que la ley de control de armas es una herramienta eficaz en el combate contra la delincuencia, por lo que el objeto de protección cambia hacia la “seguridad”. Concepto amplio que suscita interpretación diversa entre la escasa doctrina y la historia legislativa de este cuerpo normativo.
En la idea de protección a la seguridad ciudadana los delitos de porte y tenencia de armas fueron adquiriendo cada vez mas protagonismo, y por ello es que son alcanzados por la ley N°20.813 (2015). Esta ley se ve precedida de un acuerdo político en materia de seguridad ciudadana que pretendió controlar en mejor forma las armas que circulaban, hacerse cargo de la problemática del concurso real del delito base con el del porte o uso de armas de fuego y establecer una medida cautelar general de prohibición de tenencia y porte para todos quienes hubieren delinquido. Pero tras la discusión parlamentaria la ley 20.813 modificó mucho más de lo que se pretendía inicialmente, y afectó no solo a la ley 17.798 sino también al Código Penal, al Código Procesal Penal, y a la ley 18.216 sobre penas sustitutivas a las penas privativas y restrictivas de libertad.
El libro que se presenta aborda precisamente esta problemática en forma concreta, esto es la aplicación de los delitos de tenencia y porte ilegal de armas de fuego posterior a la reforma antes mencionada, en un esfuerzo por delimitar el impacto que ella ha tenido en los actores del sistema penal y en los tribunales. Tuvo su origen en la tesis de licenciatura en derecho que dirigí a sus autores, Maximiliano, Alonso, Matías y Gabriel, quienes trabajaron en forma coordinada y rigurosa, lo que me impulsó a invitarlos a participar como tesistas en un proyecto fondecyt del cual soy investigadora responsable. La obra que hoy se publica es el fruto de esta actividad académica.
Los autores sostienen que no existe un criterio uniforme por los tribunales ordinarios de justicia en la interpretación y aplicación de los delitos de tenencia y porte ilegal de armas de fuego y de municiones. Lo cual redunda en soluciones diferenciadas para casos similares.
Así, la obra comienza delimitando el marco conceptual y normativo que guiará el estudio, específicamente los tipos penales de tenencia y porte de armas de fuego y municiones (Capítulo I). Se divide en tres aspectos, primero el examen del bien jurídico protegido de seguridad de la sociedad y la naturaleza jurídica de los delitos de tenencia y porte como delitos de peligro abstracto y de mera actividad. En este aspecto se analiza también la aptitud del disparo para el estudio de los delitos en específico. En segundo término, se examinan los tipos penales de tenencia y porte ilegal por cada tipo penal establecido en la LCA.
Respecto a los delitos contenidos en el artículo 9 de la LCA (delitos de tenencia y porte ilegal de armas de fuego permitidas y municiones) lo describen como un delito de sujeto activo indeterminado y de sujeto pasivo a la sociedad y a cada uno de sus integrantes por separado. Respecto a la conducta típica, esta es positiva y refiere a quienes posean o tengan sin la autorización administrativa descrita en los artículos 5 y 6 de la LCA. Finalmente, como objetos materiales del tipo penal refieren a las armas susceptibles de inscripción y sus municiones y cartuchos, desarrollando el concepto de arma contenido tanto en la LCA como en su reglamento, junto con la insuficiencia de esta definición en relación con los instrumentos internacionales existentes.
Examinan también los tipos penales contenidos en los artículos 13 y 14 (delitos de tenencia y porte ilegal de armas de fuego prohibidas) que a diferencia del tipo estudiando anteriormente se caracterizan porque su objeto material refiere armas de mayor lesividad, esto es, aquellas cuya tenencia y porte se encuentran prohibidos para civiles. Esto determina una sanción mas alta.
Finaliza este capítulo examinando la penalidad de estos delitos y las circunstancias especiales de agravante (art. 12 y 14 B LCA), eximente (Art. 14 C) y las reglas concursales aplicables.
El capítulo II entra de lleno en el problema, a través del análisis del razonamiento de los tribunales chilenos entre los años 2016 a 2017 en relación con el concepto de arma de fuego y municiones, bien jurídico protegido, naturaleza jurídica y aptitud para el disparo.
Primero se analiza por separado el concepto de arma de fuego y municiones, ambas en relación con la aptitud para el disparo. En este sentido, lo más relevante de que dan cuenta los autores es la insuficiencia en la definición del concepto de arma de fuego, en donde nuestros tribunales hacen referencia explícita a la definición de la LCA y su reglamento. Respecto de los delitos de porte y tenencia de armas se distingue en relación a la aptitud para el disparo, en que respecto a las armas permitidas no existe consenso en la jurisprudencia, analizándose fallos en los que se toma en consideración dicha aptitud para la constitución de los delitos de porte y tenencia, pero sin profundizar si este refiere a un elemento del tipo o si debe analizarse respecto a la antijuridicidad. Quienes, si profundizan al respecto, en su mayoría lo rechazan como elemento del tipo en virtud de la posibilidad de configurar el porte o tenencia de partes, piezas o dispositivos. En cambio, respecto de las armas prohibidas la discusión se zanja en virtud del artículo 3 de la LCA, pese a alguna jurisprudencia minoritaria que aplica los mismos criterios que las armas permitidas. En el caso de las municiones no existe claridad respecto de su definición, pero si se discute respecto a su peligrosidad en relación con la proporcionalidad de la sanción.
En segundo lugar, estudia el razonamiento de los tribunales sobre los delitos de porte y tenencia ilegal de armas de fuego y municiones como delitos de peligro abstracto. Es relevante que se satisface solo con la creación del riesgo, no siendo necesaria la producción de un daño concreto, siendo una tendencia minoritaria aquella que recoge la vulneración de los principios fundamentales de lesividad y proporcionalidad para descartar su aplicación, pues dicho razonamiento es socavado por los tribunales superiores a través de los recursos de nulidad. En relación con el delito de porte ilegal, se reitera el mismo razonamiento en relación a que no es necesaria la producción de un daño concreto sobre el bien jurídico de la seguridad ciudadana al ser un delito de peligro abstracto.
El tercer capítulo es dedicado al estudio del razonamiento de los tribunales chilenos respecto del tipo penal objetivo y subjetivo de los delitos de tenencia y porte ilegal de armas de fuego y municiones entre los años 2016 y 2017. Es muy interesante porque comienza a través del análisis de los verbos rectores de dichos delitos. En primer lugar, respecto del verbo tenencia, en relación al porte y entendiendo este último como sinónimo, se diferencia en que se exige una mantención del arma, es decir que esta se encuentre bajo la esfera de control del sujeto activo ya sea a través de la custodia, vigilancia o actividad. El concepto de porte, en cambio, no es discutido entendiéndose como poder de disposición inmediato, llevar, traer o tener consigo.
En segundo lugar, respecto al tipo objetivo, el análisis se divide en primer término entre armas permitidas y prohibidas, distinguiéndose en este último aquellas fabricadas artesanalmente. Respecto a la tenencia y porte ilegal de armas de fuego permitidas se discute cuáles son los elementos objetivos sobre todo respecto a la aptitud de disparo como elemento del tipo. Respecto al tipo subjetivo, se analizan manifestaciones respecto al conocimiento del hecho que integra el tipo que debe presentarse al momento de la tenencia o porte sin la respectiva autorización. Posteriormente, analiza la reforma de la LCA del año 2015 y los problemas de aplicación temporal respecto a los delitos de porte y tenencia, siendo aplicable la ley penal más favorable, es decir el tipo penal privilegiado establecido en el artículo 9 inciso 2 que contemplaba una sanción menos gravosa cuando pueda presumirse fundadamente que la posesión o tenencia estaba destinada a fines distintos a la alteración del orden público.
En este orden de ideas, en el capítulo cuarto, continua el análisis jurisprudencial respecto de los delitos de porte y tenencia ilegal pero respecto a la determinación e individualización de la pena a través del estudio de la circunstancia agravante especial del artículo 12 de la LCA, la circunstancia eximente de responsabilidad especial del Artículo 14 C de la LCA, los regímenes concursales aplicables y la improcedencia de aplicación de penas sustitutivas contenido en el artículo 1 de la LCA. En el caso de la circunstancia agravante del artículo 12 LCA, es interesante su análisis respecto a una posible vulneración del principio ne bis in idem, pues se sanciona doblemente la posesión o tenencia de dos armas. Respecto a la circunstancia eximente contenida en el Artículo 14 C de la LCA se discute su extensión a las armas prohibidas y no se vislumbra el fundamento para excluir únicamente el delito de porte de armas prohibidas. También se discute respecto a debe entenderse por “entrega voluntaria de las armas”.
Finalmente se realiza un análisis de las reglas concursales con relación a los principios de proporcionalidad y ne bis in idem. Es relevante en este sentido que la aplicación de la regla contenida en el Artículo 17 B inciso 2° ha importado la aplicación de penas altísimas que alteran el principio de proporcionalidad de las penas. Incluso cuando existe según este análisis una aplicación uniforme del mínimo legal de la pena asignada al delito en casos con atenuantes o sin circunstancias modificatorias y en los casos de agravantes o frente a la consideración de la mayor extensión del mal producido se opta por aplicar penas intermedias.
El lector tiene ante sí un texto que destaca por su coherencia estructural que comienza con la delimitación del bien jurídico protegido y la determinación del marco normativo de los delitos de porte y tenencia de armas para luego aplicar y desarrollar con mayor profundidad los aspectos sustantivo-penales y dogmáticos anunciados en el primer capítulo, al examinar y comentar la jurisprudencia.
El análisis de la misma resulta sumamente útil pues va descomponiendo cada uno de los tipos penales de los arts. 9, 13 y 14 de la ley N°17.798 en sus núcleos problemáticos, ilustra de manera completa cómo han fallado los tribunales y comenta las decisiones a la luz de la dogmática jurídico penal y la legislación vigente. No se limita al análisis de los aspectos objetivos del tipo donde surgen interesantes reflexiones acerca de la indefinición de armas, la polémica “aptitud para el disparo”, sino asimismo abarca los aspectos subjetivos, aún cuando en este punto hay menos desarrollo por cuanto la jurisprudencia sistematizada y revisada no parece hacer demasiadas alusiones a los aspectos subjetivos, centrándose en los objetivos, especialmente en el objeto material.
El libro abarca también un examen lo sucedido en la jurisprudencia respecto de la determinación de la pena en esta clase de delitos, en un análisis bastante completo de lo que era la situación con anterioridad a la reforma de la ley n°20.813, y posterior a ella, con consideración de las circunstancias modificatorias de responsabilidad de los artículos 12 y 14 C de la ley 17.798, así como las reglas concursales aplicables a estos delitos (esta parte está bien lograda), además de la regla especial de determinación de la pena del art. 17 B inciso 2, y de la imposibilidad de aplicar penas sustitutivas.
En suma, el texto es un aporte innegable para todo el que quiera imbuirse de la regulación y aplicación de los delitos de porte y tenencia ilegales en Chile, y al mismo tiempo una contribución frente a la escasez de publicaciones en el área, lo que lo torna en una obra de indudable valor y cuya lectura recomiendo vivamente.
Myrna Villegas Díaz
Profesora asociada
Departamento de Ciencias Penales. Universidad de Chile.
Doctora en Derecho. Universidad de Salamanca
