La fama del principio de legalidad penal es disonante con la insuficiencia de su análisis. En este sentido, frente a cierta incertidumbre presente en el modo de hablar sobre este principio en un discurso doctrinal bastante generalizado, se busca reconstruir este modo de hablar, con auxilio de la teoría jurídica analítica, la doctrina penal, y los fundamentos políticos del principio de legalidad penal. Esta reconstrucción da como resultado un esquema sobre la estructura del principio de legalidad penal, que deja en buenas condiciones para explicitar el rol asegurador del nullum crimen nulla poena sine lege que lleva a cabo la llamada prohibición de analogía in malam partem en el nivel de la aplicación judicial de las normas de sanción penal. Para cumplir con su rol asegurador, esta norma requiere de ciertos presupuestos operativos en el nivel de la interpretación judicial de las formulaciones legislativas (constreñimientos interpretativos); y otro presupuesto operativo de este rol asegurador apunta al llamado mandato de determinación, sin cuya observancia los constreñimientos interpretativos no podrían ser implementados; y de esta manera el aseguramiento de la regla de clausura no sería posible. También la teoría jurídica de cuño analítico, la doctrina penal, y los fundamentos políticos del principio de legalidad penal, resultan fundamentales para la explicitación de este rol asegurador.
PRÓLOGO…………………………………………………………………………15
Juan Pablo Mañalich R.
AGRADECIMIENTOS………………………………………………………….19
RESUMEN………………………………………………………………………….23
Summary……………………………………………………………………………. 24
TABLA DE ABREVIATURAS…………………………………………………25
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………….27
CAPÍTULO 1. LA PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA IN MALAM
PARTEM Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL……………..35
1. Breve historia y vigor del principio de legalidad penal………. 35
2. El alcance del principio de legalidad penal en la
doctrina penal extranjera y nacional………………………………… 41
3. La prohibición de analogía in malam partem e in bonam
partem en la doctrina penal extranjera y nacional………………. 45
3.1. La prohibición de analogía in malam partem
y su alcance…………………………………………………………….. 45
3.2. Valoración crítica de las aproximaciones hacia
la prohibición de analogía in malam partem,
toma de postura y un problema persistente………………. 53
3.3. La analogía in bonam partem……………………………………… 55
4. Exposición y valoración crítica de los fundamentos
del principio de legalidad penal en la doctrina penal
extranjera y nacional……………………………………………………….. 58
4.1. Los fundamentos del principio de legalidad penal
en la doctrina penal extranjera y nacional………………… 58
4.1.1 Fundamentos provenientes de las teorías
sobre la pena………………………………………………….. 58
4.1.2 Fundamentos provenientes del principio
de culpabilidad………………………………………………. 60
4.1.3 Fundamentos políticos…………………………………….. 60
4.2. Valoración crítica de los fundamentos del principio
de legalidad penal…………………………………………………… 64
4.2.1. Valoración crítica de los fundamentos
provenientes de la teoría de la pena………………… 64
4.2.2. Valoración crítica de los fundamentos
provenientes del principio de culpabilidad………. 71
4.2.3. Valoración crítica de los fundamentos políticos.. 71
4.3. ¿Fundamentos para preguntas pendientes de
respuesta?……………………………………………………………….. 74
5. Preguntas fundamentales sobre el principio de legalidad
penal y la prohibición de analogía in malam partem, la
teoría jurídica analítica al auxilio…………………………………….. 75
CAPÍTULO 2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
COMO REGLA DE CLAUSURA………………………………………….79
1. El modo de hablar de la doctrina penal. Detrás de las
consecuencias del principio de legalidad penal………………… 79
2. El principio de legalidad penal como principio prohibitivo
del que se infieren diferentes subprincipios o que
se complementa funcionalmente con determinados
subprincipios………………………………………………………………….. 81
3. El principio de legalidad penal como norma regulativa
de clausura de la que se infieren deductivamente cuatro
normas regulativas prohibitivas………………………………………… 85
4. El principio de legalidad penal como regla de clausura
regulativa o constitutiva en cuyo antecedente figuran
normas regulativas prohibitivas o normas constitutivas……… 87
5. El principio de legalidad penal como regla de clausura
regulativa o constitutiva que incluye en su antecedente una
condición de irretroactividad o una norma constitutiva
equivalente…………………………………………………………………….. 91
6. El principio de legalidad penal como regla de clausura
constitutiva que guarda relaciones jurídicas con diversas
normas condicionantes, también constitutivas………………….. 93
6.1 El principio de legalidad penal como regla de
clausura constitutiva………………………………………………… 95
6.1.1 El sistema clausurado: las normas de sanción
penal como reglas constitutivas……………………….. 96
6.1.2 ¿Resultan necesariamente clausurados los
sistemas de normas de sanción penal?……………. 102
6.1.3 El estatus normativo del principio de legalidad
penal como regla de clausura. Una norma
necesariamente constitutiva…………………………… 117
6.1.4 La formulación de la regla de clausura
constitutiva en la que consiste el nullum
crimen nulla poene sine lege y sus
fundamentos políticos…………………………………… 124
6.2 Individuando la regla de clausura constitutiva:
nullum crimen nulla poena sine lege del sistema
constitucional chileno……………………………………………. 127
6.2.1 Aspectos preliminares……………………………………. 127
6.2.2 Los principios de individuación para la regla
de clausura: nullum crimen nulla poene sine lege…. 135
6.2.3 La individuación de la regla de clausura:
nullum crimen nulla poena sine lege bajo el derecho
constitucional chileno…………………………………… 139
CAPÍTULO 3. PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA IN MALAM
PARTEM E INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL…………….147
1. El aseguramiento llevado a cabo por la prohibición
de analogía in malam partem respecto de la clausura
legal de la punibilidad…………………………………………………… 147
2. La sentencia absolutoria de Rogelia Maldonado……………… 150
3. La distinción entre aplicación judicial subsuntiva y
aplicación judicial analógica in malam partem a la luz
de la sentencia absolutoria de R.C.M……………………………… 153
4. Aplicabilidad externa y aplicabilidad interna de normas
jurídicas legislativamente producidas……………………………… 154
5. De vuelta a la sentencia absolutoria de R.C.M…………………. 163
6. Los peligros que acechan a la prohibición de analogía
in malam partem y la necesidad de constreñimientos
interpretativos de segundo nivel…………………………………….. 166
6.1 Una aproximación a la cuestión con respaldo en
un sector del realismo jurídico……………………………….. 168
6.1.1 Una valoración crítica de la aproximación
realista…………………………………………………………. 175
6.2 Una aproximación al problema con respaldo en
la filosofía jurídica de Joseph Raz…………………………… 183
6.2.1 Una valoración crítica de la aproximación
raziana…………………………………………………………. 186
6.3 Un correctivo brandomiano para el enfoque de
Raz y un complemento raziano para el enfoque
de Brandom………………………………………………………….. 194
6.4 Ajustes finales…………………………………………………………. 203
6.5 El modelo en movimiento frente a un caso conocido… 205
7. Excurso: Interpretación finalista de la ley penal y
analogía in malam partem………………………………………………… 210
8. El condicionamiento del mandato de determinación
respecto de la prohibición de analogía in malam partem…… 214
CONCLUSIONES………………………………………………………………217
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS………………………………………221
TEXTOS NORMATIVOS, JURISPRUDENCIA
Y RECURSOS EN LÍNEA…………………………………………………227
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………231
