LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y EL DERECHO A PARTICIPAR EN LOS BENEFICIOS DE LA EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES EN SUS TERRITORIOS

En los últimos años, el derecho de los pueblos indígenas a participar en los beneficios derivados de la explotación de recursos naturales existentes en sus territorios, establecido en el Art.15 Nº 2 del Convenio Nº 169 de la OIT, ha adquirido creciente importancia normativa y práctica en el derecho internacional y nacional, especialmente en materia minera. Sin embargo, a pesar de su relevancia, en la actualidad no existe claridad sobre su contenido y alcance. Esta falta de certeza sobre el fundamento y finalidad del derecho a participar en los beneficios repercuten a nivel de las definiciones necesarias sobre su implementación: ¿Cómo se diseñan los mecanismos? ¿Cuáles son las obligaciones estatales? ¿Quiénes son los beneficiarios? ¿Qué tipo de beneficios son admisibles? Junto a ello, existen una serie de experiencias domésticas de aplicación de este derecho en diversos países de América Latina y América del Norte, todas disímiles entre ellas, las que son consideradas por distintos actores -Estado, pueblos indígenas, empresas- como formas de implementar este derecho. Frente a este panorama, la presente obra tiene por objeto generar una propuesta hermenéutica relativa al contenido y alcance de la norma de participación en los beneficios del Art. 15Nº2 del Convenio que permita hacerse cargo de las inconsistencias y vacíos de la teoría y práctica actual y que, al mismo tiempo, establezca definiciones relativas a los elementos básicos requeridos para su implementación en Chile en particular, y América Latina en general, con especial foco en la industria minera.

AGRADECIMIENTO
INTRODUCCIÓN ……………………………………………………………………………. 25
CAPÍTULONo1.
LOS DERECHOS TERRITORIALES DE LOS PUEBLOS

INDÍGENAS Y SUS RIESGOS: EL ENFOQUE “DUAL” DE LOS DERE-
CHOS TERRITORIALES ………………………………………………………………….. 43

1.1. INTRODUCCIÓN

1.2. EL ENFOQUE ECO-CULTURAL Y LA RESTRICCIÓNA LA AUTO-
NOMÍA INDÍGENA

1.2.1. NATURALEZA E IDENTIDAD CULTURAL INDÍGENA:
EL ENFOQUE ECO-CULTURAL ………………………………………………………… 52
1.2.2. LAS CONSECUENCIAS NORMATIVAS DE UN ENFOQUE
ECO-CULTURAL …………………………………………………………………………….. 54
1.2.3. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH Y LA LIMITACIÓN A LA
AUTONOMÍA INDÍGENA ………………………………………………………………… 60
1.2.4. CONCLUSIONES PRELIMINARES …………………………………………… 68
1.3. EL ENFOQUE PROCEDIMENTAL Y EL RIESGO DE LA
DESPOSESIÓN TERRITORIAL

1.3.2. CONSULTA, CONSENTIMIENTO Y DESPOSESIÓNTERRITO-
RIAL: REPRODUCIENDO DINÁMICAS COLONIALES …………………….. 72

A. DESPOSESIÓN POR CONSENTIMIENTO EN LAS RELACIONES
INTERÉTNICAS …………………………………………………………………………. 74

B. PROYECTOS EXTRACTIVOS, PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFI-
CIOS Y EL CONSENTIMIENTO A LA DESPOSESIÓN TERRITORIAL .. 77

1.3.3.EL ABORDAJE PROCESAL DE LA CONSULTAENAMÉRICALATINA. 80
1.3.4. CONCLUSIONES PRELIMINARES …………………………………………. 82
1.4. PROTECCIÓNDE LA CULTURA Y LIBRE DETERMINACIÓN: EL
ENFOQUE DUAL DE LOS DERECHOS TERRITORIALES

1.4.1. CULTURA Y LIBRE DETERMINACIÓN: LAS BASES CONCEP-
TUALES DE UN ENFOQUE DUAL ……………………………………………………. 85

1.4.2. MITIGANDO RIESGOS:DESARROLLO INDÍGENA, PROTEC-
CIÓN DE FORMAS DE VIDA Y DECISIÓN ESTATAL …………………………. 92

A. BALANCEANDO LA PROTECCIÓN CULTURAL CON EL DERECHO

AL DESARROLLO: EL ENFOQUE DUAL DE LOS DERECHOS TERRI-
TORIALES …………………………………………………………………………………… 93

B. ENFOQUE DUAL Y LA REPRODUCCIÓN DEL PATERNALISMO ………… 96
1.4.3. RECURSOSNATURALES, TERRITORIO Y PARTICIPACIÓN: EL
ART.15No2DEL CONVENIONo169 …………………………………………………. 99
A. EL ART. 15No2 Y LA PROTECCIÓN DE LAS FORMAS DE VIDA INDÍGENA . 101
B. EL ART. 15No2 Y LA DEFINICIÓN DE PRIORIDADES
DEL DESARROLLO …………………………………………………………………… 104
1.4.4. CONCLUSIONES PRELIMINARES ……………………………………….. 106
1.5. CONCLUSIONES GENERALES

CAPÍTULONo2. LA INTERPRETACIÓNDEL DERECHO A PARTICI-
PAR EN LOS BENEFICIOS DEL CONVENIO No169: CONFIGURAN-
DO UN MARCO HERMENÉUTICO …………………………………………….. 109

2.1. INTRODUCCIÓN
2.2. LAS DISPOSICIONES DEL CONVENION o169 COMONORMAS
DE DERECHOS HUMANOS

2.2.1. LA REVISIÓNDEL CONVENIONo107 Y LA CONFIGURACIÓN
DEL ESTÁNDAR INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS DE
LOS PUEBLOS INDÍGENAS …………………………………………………………… 114

2.2.2. EL DIDHY LOS DERECHOS RECONOCIDOS POR EL CON-
VENIONo169:NO DISCRIMINACIÓN, LIBRE DETERMINACIÓNY

PROTECCIÓN DE LA IDENTIDAD CULTURAL INDÍGENA ……………… 118
A. EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN ………………………………….. 119
B. PROTECCIÓN DE LA IDENTIDAD Y FORMAS DE VIDA INDÍGENA 125
2.2.3. CONCLUSIONES PRELIMINARES ………………………………………… 127
2.3. LA INTERPRETACIÓNDEL CONVENIONo169 COMO PARTE
DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

2.3.1. LA INTERPRETACIÓNDESDE UNA PERSPECTIVA CONSEN-
SUAL MODERADA DEL DERECHO INTERNACIONAL …………………… 128

A. POSITIVISMO CONSENSUAL MODERADO E INTERPRETACIÓN
DE TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS ……………………………….. 129
B. CONSENSUALISMO, NO-CONSENSUALISMO Y LA EFICACIA DE
LOS DERECHOS HUMANOS ……………………………………………………… 131
2.3.2. LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓNDE LA CONVENCIÓNDE
VIENA Y EL CONVENIONo169 ……………………………………………………… 140
A. BREVEMENTE SOBRE EL OBJETIVO DE LA INTERPRETACIÓN EN
LAS REGLAS DE LA CVDT …………………………………………………………. 140
B. LA REGLA GENERAL DE INTERPRETACIÓN (ART. 31) …………………. 141

I. PRÁCTICA ULTERIOR Y LOS PRONUNCIAMIENTOS DE ÓRGA-
NOS INTERNACIONALES ………………………………………………………. 144

II. EL PRINCIPIO DE “INTEGRACIÓN SISTÉMICA” Y LA UTILIZA-
CIÓN DE FUENTES NO VINCULANTES DE DERECHO INTER-
NACIONAL 149

B. LOS MEDIOS COMPLEMENTARIOS DE INTERPRETACIÓN (ART.
32) ……………………………………………………………………………………………. 165

I. TRABAJOS PREPARATORIOS EN LA INTERPRETACIÓN DEL CON-
VENIO ……………………………………………………………………………………… 167

2.3.3. REGLAS DE INTERPRETACIÓNENLOS TRATADOS DE DE-
RECHOS HUMANOS: ALCANCES Y LÍMITES DE SU APLICACIÓN

RESPECTO DEL CONVENIONo169 ………………………………………………… 169
A. INTERPRETACIÓN PRO PERSONA ………………………………………….. 170
B. INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA ………………………………………………… 172
C. PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD (“EFFET UTILE”) …………………………… 176
2.3.4 CONCLUSIONES PRELIMINARES ………………………………………… 177
2.4. CONCLUSIONES GENERALES
CAPÍTULONo3.

DESARROLLO Y PROPORCIONALIDAD: LOS FUNDAMENTOS NORMA-
TIVOS DEL DERECHO A PARTICIPAR EN LOS BENEFICIOS ……………………….. 181

3.1. INTRODUCCIÓN

3.2. LA PARTICIPACIÓNENLOS BENEFICIOS ENEL DERECHO IN-
TERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: REVISIÓN Y ANÁLISIS

3.2.1. ORGANIZACIÓNINTERNACIONAL DEL TRABAJO ………………. 185
A. LOS TRAVAUX PRÉPARATOIRES DEL CONVENIO No169 …………… 186
B. ÓRGANOS DE SUPERVISIÓN DE LA OIT …………………………………… 192
3.2.2. SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓNDE LOS DERECHOS
HUMANOS …………………………………………………………………………………… 193
A. DECLARACIÓN DE NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS
DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS ………………………………………………….. 194
B. ÓRGANOS DE TRATADO Y PROCEDIMIENTOS ESPECIALES …….. 199
3.2.3. SISTEMAS REGIONALES DE DERECHOSHUMANOS ………….. 202
A. SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS ………. 203
I. DECLARACIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS DE LOS
PUEBLOS INDÍGENAS ………………………………………………………….. 203
II. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS …………. 207
III. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ……….. 209

B. SISTEMA AFRICANO DE DERECHOS HUMANOS Y DE LOS PUE-
BLOS ………………………………………………………………………………………… 216

3.2.4. LA DOCTRINA INTERNACIONAL SOBRE LA PARTICIPACIÓN
EN LOS BENEFICIOS ……………………………………………………………………… 217
3.2.5. CONCLUSIONES PRELIMINARES ……………………………………….. 222
3.3.DESARROLLO Y PROPORCIONALIDAD: LOS FUNDAMENTOS
NORMATIVOS DE LA PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS
3.3.1.DERECHOS SOBRE TIERRAS, TERRITORIOS Y RECURSOS EN
EL CONVENIONo169 ……………………………………………………………………. 224

3.3.2. FUNDAMENTOSNORMATIVOS DEL DERECHO A PARTICI-
PAR EN LOS BENEFICIOS: DERECHO AL DESARROLLO Y PROPOR-
CIONALIDAD EN LA DISTRIBUCIÓN DE CARGAS ………………………… 228

A. PUEBLOS INDÍGENAS, DESARROLLO Y LA PARTICIPACIÓN EN
LOS BENEFICIOS ……………………………………………………………………… 230
B. PROPORCIONALIDAD EN LA DISTRIBUCIÓN DE CARGAS Y
BENEFICIOS DE LOS PROYECTOS EXTRACTIVOS ………………………. 237
I. LA PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS COMO MEDIDA

ORIENTADA A LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS INDÍGE-
NAS 238

II. “MEDIDAS DE MEJORA” EN LA EVALUACIÓN AMBIENTAL Y LA
PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS ……………………………………. 239
III. LA PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS DEL ART. 15No2
COMO MEDIDA DE MEJORA. ………………………………………………… 244
IV. EL FUNDAMENTO DE LA PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS
EN SU DIMENSIÓN ADJETIVA …………………………………………………. 250

3.3.4. CONCLUSIONES PRELIMINARES ………………………………………… 251
3.4. CONCLUSIONES
CAPÍTULONo4. REPARTO “JUSTO Y EQUITATIVO”DE BENEFICIOS:
DETERMINANDO EL ESTÁNDAR DE IMPLEMENTACIÓN …………… 255
4.1. INTRODUCCIÓN

4.2. LANATURALEZA DE LA OBLIGACIÓNDE COMPARTIR BENE-
FICIOS DEL CONVENIONo169

4.2.2. LA PARTICIPACIÓNENLOS BENEFICIOS COMO OBLIGA-
CIÓN DE DEBIDA DILIGENCIA …………………………………………………….. 267

4.2.3. CONCLUSIONES PRELIMINARES ……………………………………….. 272

4.3. PRECISANDO LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO AL MOMEN-
TO DE COMPARTIR BENEFICIOS

PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS ………………………………………….. 275
OBJETIVOS …………………………………………………………………………………… 275
QUE LOS PUEBLOS INDÍGENAS RECIBAN LOS BENEFICIOS DEL
DESARROLLO ……………………………………………………………………………….. 275
LOGRAR LA PROPORCIONALIDAD DE LAS CARGAS Y BENEFICIOS
DE UN PROYECTO ………………………………………………………………………… 275
OBLIGACIONES SUSTANTIVAS …………………………………………………….. 275
MEJORAR DE CONDICIONES DE VIDA DE LOS PUEBLOS …………….. 275
DISTRIBUIR DE MANERA PROPORCIONAL LOS BENEFICIOS Y
COSTOS DE UN PROYECTO ………………………………………………………….. 275
OBLIGACIONES PROCESALES ………………………………………………………. 275

PARTICIPACIÓN DE LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES INVOLU-
CRADAS ……………………………………………………………………………………….. 275

DISTRIBUCIÓN EFECTIVA Y EQUITATIVA AL INTERIOR DE PUE-
BLOS/COMUNIDADES ………………………………………………………………….. 275

EVALUACIÓN DE IMPACTOS ………………………………………………………… 275
4.3.1. OBLIGACIONES SUSTANTIVAS. …………………………………………… 275
A. MEJORAMIENTO DE LAS CONDICIONES DE VIDA. …………………. 276
B. PROPORCIONALIDAD EN LA DISTRIBUCIÓN DE LAS CARGAS Y

BENEFICIOS DE UN PROYECTO EN RELACIÓN CON LAS COMU-
NIDADES AFECTADAS ……………………………………………………………… 277

4.3.2. OBLIGACIONES PROCESALES: PARTICIPACIÓN,DISTRIBU-
CIÓN EFECTIVA Y EQUITATIVA Y EVALUACIÓN DE IMPACTOS. …… 279

A. PARTICIPACIÓN EFECTIVA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS ……….. 279

I. PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS Y EL CONSENTIMIEN-
TO LIBRE, PREVIO E INFORMADO. ………………………………………. 283

B. DISTRIBUCIÓN EFECTIVA Y EQUITATIVA AL INTERIOR DE PUE-
BLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS ………………………………………… 291

I. ABORDANDO LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS COLECTIVOS E
INDIVIDUALES: UNA PROPUESTA METODOLÓGICA ……………………… 295
II. PROCEDIMIENTOS INDÍGENAS Y REGULACIÓN ESTATAL DE

LA DISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOS AL INTERIOR DE LOS PUE-
BLOS/COMUNIDADES. ………………………………………………………….. 301

C. EVALUACIÓN DE IMPACTOS ………………………………………………….. 303
4.3.3. CONCLUSIONES PRELIMINARES ……………………………………….. 306
4.4. BENEFICIARIOS Y BENEFICIOS: PRECISIONES CONCEPTUALES
4.4.1.¿QUIÉNES SONLOS BENEFICIARIOS? ………………………………… 308
BENEFICIOS COMPARTIDOS ………………………………………………………… 311
OBJETIVOS …………………………………………………………………………………… 311
QUE LOS PUEBLOS INDÍGENAS RECIBAN LOS BENEFICIOS DEL
DESARROLLO ……………………………………………………………………………….. 311
LOGRAR LA PROPORCIONALIDAD DE LAS CARGAS Y BENEFICIOS
DE UN PROYECTO ………………………………………………………………………… 311
OBLIGACIONES ACTIVOS ……………………………………………………………… 311

MEJORAR PUEBLO(S)DEL TERRITORIO ENDONDE SE UBICAN
LOS RECURSOS NATURALES EXPLOTADOS …………………………………. 311
COMUNIDADES INDÍGENAS AFECTADAS POR LOS PROYECTOS
DE EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES ……………………………. 311
4.4.2.¿QUÉ TIPO DE BENEFICIOS? ………………………………………………… 312
4.4.3. CONCLUSIONES PRELIMINARES ………………………………………… 314
4.5. CONCLUSIONES
CAPÍTULONo5
¿COMPARTIENDO BENEFICIOS ENLA PRÁCTICA? UNANÁLISIS
DE EXPERIENCIAS DOMÉSTICAS DE PARTICIPACIÓNENLOS
BENEFICIOS …………………………………………………………………………………. 317
5.1. INTRODUCCIÓN
5.2. EL DERECHO A PARTICIPAR ENLOS BENEFICIOS DEL ART.
15No2: ESTÁNDAR DE IMPLEMENTACIÓN
5.2.1. CARACTERIZANDO EL DERECHO A PARTICIPAR ENLOS
BENEFICIOS …………………………………………………………………………………. 319
A. CRITERIO DE PROCEDENCIA ………………………………………………….. 320
B. FUNDAMENTOS NORMATIVOS Y FINALIDAD …………………………. 321

C. OBLIGACIONES SUSTANTIVAS Y PROCESALES PARA SU IMPLE-
MENTACIÓN …………………………………………………………………………… 322

D. SUJETOS ACTIVOS DE LA OBLIGACIÓN …………………………………… 324
E. CLASES DE BENEFICIOS ADMISIBLES ……………………………………… 324
5.2.2. UNA ESTRUCTURA DIFERENCIADA: IMPLEMENTANDO EL

DERECHO EN DOS DIMENSIONES ……………………………………………… 325
5.2.3. CONCLUSIONES PRELIMINARES ……………………………………….. 326

5.3. LA EXPERIENCIA DOMÉSTICA DE COMPARTIR LOS BENEFI-
CIOS DE LA EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES

ENTIDAD …………………………………………………………………………………….. 328
MECANISMOS ……………………………………………………………………………… 328
PAÍSES …………………………………………………………………………………………. 328
ESTADO ……………………………………………………………………………………….. 328
FONDO DE REPARTO DE BENEFICIOS
(ESTRUCTURALES Y PARTICULARES) …………………………………………. 328
BOLIVIA, PERÚ, CANADÁ ……………………………………………………………. 328
INVERSIÓN ESTATAL ESPECÍFICA ……………………………………………….. 328
BOLIVIA, PERÚ, CANADÁ ……………………………………………………………. 328
PAGO DE UNA CUOTA MAYOR EN FUNCIÓN DE LA PROPIEDAD
DE LA TIERRA ………………………………………………………………………………. 328
NORUEGA ……………………………………………………………………………………. 328
EMPRESA …………………………………………………………………………………….. 328
ACUERDOS EMPRESAS-COMUNIDADES INDÍGENAS ………………… 328
CANADÁ, AUSTRALIA …………………………………………………………………. 328
5.3.1. MECANISMOS ESTATALES ………………………………………………….. 329
A. FONDOS DE BENEFICIOS COMPARTIDOS ………………………………. 329

B. INVERSIÓN ESTATAL DIRECTA EN BENEFICIOS DE COMUNIDA-
DES INDÍGENAS ………………………………………………………………………. 334

C. PAGO DE UNA CUOTA MAYOR EN FUNCIÓN DE LA PROPIEDAD
DE LA TIERRA …………………………………………………………………………… 337
5.3.2. MECANISMOS PRIVADOS: ACUERDOS EMPRESAS-COMUNIDADES INDÍGENAS ………………… 339
5.3.3. CONCLUSIONES PRELIMINARES ………………………………………… 341
5.4. EXPERIENCIA DOMÉSTICA Y ESTÁNDAR INTERNACIONAL:
UN ANÁLISIS CRÍTICO
5.4.1. ESTRUCTURA DE IMPLEMENTACIÓN: LANECESIDAD DE
UNA APROXIMACIÓN EN DOS NIVELES. …………………………………….. 343
5.4.2. CUMPLIMIENTO DE LAS CARACTERÍSTICAS ESENCIALES
DEL DERECHO ……………………………………………………………………………… 345
A. MECANISMOS ESTATALES. ……………………………………………………… 346
B. ACUERDOS EMPRESAS-COMUNIDADES ………………………………… 350
I. IBA: CANJEANDO CONSENTIMIENTO POR BENEFICIOS. ……….. 352
II. IBA Y LA PROPORCIONALIDAD DE LOS COSTOS Y BENEFICIOS
DE UN PROYECTO …………………………………………………………………. 357
5.4.3. CONCLUSIONES PRELIMINARES ……………………………………….. 362
5.5. CONCLUSIÓN
CONCLUSIONES …………………………………………………………………………… 365
UNA PROPUESTAHERMENÉUTICA
POSIBLES ÁREAS DE INVESTIGACIÓN FUTURA
BIBLIOGRAFÍA CITADA ………………………………………………………………… 375
JURISPRUDENCIA CITADA …………………………………………………………… 413
A) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOSHUMANOS ……………. 413
B) TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOSHUMANOS ……………………. 416
C) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA ………………………………… 417
D) CORTE SUPREMA DE CANADÁ ………………………………………………… 417
E) CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA …………………………………….. 418
F) CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL ……………. 418
G) OTROS TRIBUNALES INTERNACIONALES Y REGIONALES …….. 418
DOCUMENTOS, INFORMES Y OBSERVACIONES DE ORGANISMOS
INTERNACIONALES CITADOS
A) ORGANIZACIÓNINTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) …………. 420
B) ORGANIZACIÓNDE ESTADOS AMERICANOS (OEA) ……………….. 426
C) SISTEMA DENACIONES UNIDAS ……………………………………………. 427
D) OTROS DOCUMENTOS CITADOS …………………………………………….. 434
NORMATIVA CITADA …………………………………………………………………… 435
COMUNICADOS DE PRENSA ………………………………………………………. 437