EL SERVICIO PÚBLICO PRESTACIONAL: NUEVA INTERPRETACIÓN Y PROPUESTAS DE SOLUCIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO

El libro que tiene el lector en sus manos parte por identificar y analizar cómo ocurrió la adopción normativa y dogmática en Chile de la categoría jurídica del «servicio público», estudia las dos expresiones de dicha categoría (la orgánica y la prestacional), la diferencia de otras figuras jurídicas similares, y analiza el problema general que afecta al servicio público prestacional (SPP) en Chile, a saber, su sujeción a un régimen jurídico -en apariencia- concesional en lugar de uno autorizatorio. A continuación, da cuenta de las problemáticas jurídicas observables en Chile -y en otros países- derivadas del problema general advertido en la primera parte y examina las respuestas proporcionadas por las posturas dogmáticas analizadas, así como las fallas o insuficiencias de dichas respuestas. Y, finalmente, propone una nueva interpretación del SPP y soluciones a los problemas que enfrenta en el derecho administrativo chileno,
apoyada en figuras como las del Estado garante, la supervisión basada en riesgos y los mecanismos de articulación público-privada, con la finalidad de hacer compatibles la liberalización de prestaciones calificadas como servicio público y el régimen jurídico administrativo aplicable a ellas. Los problemas, posturas jurídicas analizadas y soluciones propuestas en este trabajo serán de interés y utilidad teórica y práctica para todo lector, de Chile y otros países de habla española, dedicado a investigar, asesorar, administrar o resolver controversias en sectores económicos abiertos a la iniciativa privada en que se ofrecen prestaciones calificadas por
ley como servicios públicos.

Agradecimientos……………………………………………………………………..15
Prefacio………………………………………………………………………………..17
Jaime Arancibia Mattar
Introducción………………………………………………………………………….23
Capítulo 1. Evolución del servicio público prestacional en chile
y posturas dogmáticas frente a su utilización actual……………………….61
1. Introducción………………………………………………………………….61
2. Recepción del servicio público en Chile…………………………………..62
2.1. El servicio público como organización……………………………..67
2.2. El servicio público como prestación…………………………………77
2.3 Situación actual del servicio público en el derecho chileno………82
3. Algunas precisiones respecto del servicio público prestacional………..95
3.1. En cuanto a los criterios para calificar como servicio
público a una prestación……………………………………………….95
3.2. En cuanto a la diferenciación del SPP con otros regímenes
jurídicos…………………………………………………………………103
4. El problema general del servicio público prestacional en Chile:
la incoherencia entre la liberalización de prestaciones así
calificadas y el régimen jurídico aplicable……………………………..124
4.1. La falta de adecuación entre la realidad del SPP y
el régimen jurídico al que está sujeto………………………………..124
4.2. Posturas dogmáticas surgidas frente al problema
identificado……………………………………………………………..127
5. Premisas sostenidas por las posturas dogmáticas ante el
problema del servicio público prestacional en Chile………………….132
5.1. Premisas de la postura que concibe al SPP como categoría
jurídica………………………………………………………………….132

5.2. Premisas de la postura que concibe el SPP como actividad
estatal……………………………………………………………………170
Capítulo 2. Problemas del servicio público prestacional en el
derecho administrativo chileno y respuestas ofrecidas por
la dogmática nacional…………………………………………………………205
1. Introducción………………………………………………………………..205
2. Los problemas concretos que presenta el servicio público
prestacional en el derecho administrativo chileno…………………….209
2.1. La falta de certeza en la posición jurídica del proveedor
privado oferente de una prestación calificada como servicio
público…………………………………………………………………..210
2.2. La falta de certeza en la posición jurídica de la autoridad
supervisora de la prestación calificada como servicio público…..220
2.3. La incertidumbre respecto de la naturaleza jurídica
de la “concesión”……………………………………………………….232
2.4. Potestades atribuidas para supervisar las prestaciones
liberalizadas calificadas como servicio público……………………246
2.5. La asimilación entre Estado y proveedores privados
de servicios públicos……………………………………………………264
2.6. La posible responsabilidad patrimonial de la
Administración por daños causados por proveedores
privados de servicios públicos………………………………………..275
2.7. La “publificación” de las prestaciones calificadas como
SPP por ejercicio de las potestades típicas de la actividad
de policía y de fomento………………………………………………..288
2.8. La calificación de prestaciones como servicio público
prestacional mediante actos estatales distintos a la ley…………..300
Capítulo 3. Soluciones a los problemas del servicio público
prestacional en chile a partir de nueva interpretación de la figura…….319
1. Introducción………………………………………………………………..319
2. Propuesta y contenido de la nueva interpretación del servicio público
prestacional…………………………………………………………………320

2.1. Categoría jurídica……………………………………………………328
2.2. Acción prestacional………………………………………………….330
2.3. Satisface de forma directa necesidades “primordiales”…………334
2.4. Calificada por acto legislativo formal…………………………….341
2.5. Continua, regular y no discriminatoria…………………………349
2.7. Abierta a la iniciativa privada y -en donde sea factiblea
la competencia……………………………………………………….376
2.8. Desarrollada -ordinariamente- por particulares en ejercicio
de derechos propios……………………………………………………..387
2.9. Bajo su propia responsabilidad……………………………………401
2.10. Respecto de las cuales el Estado ejerce un rol garante,
de asistencia y subsidiario……………………………………………406
3. Soluciones que entrega la interpretación del servicio público
prestacional propuesta…………………………………………………….417
3.1. Armoniza el régimen jurídico del servicio público con
la condición de acciones liberalizadas de las prestaciones así
calificadas y les da un trato jurídico sistemático………………….417
3.2. Provee certeza respecto de la posición jurídica de las
autoridades supervisoras……………………………………………..428
3.3. Provee certeza respecto de la posición jurídica de los
proveedores privados del servicio público…………………………..436
3.5. Organiza y dota de coherencia el ejercicio de potestades
pensadas para aplicarse a actividades reservadas en sectores
abiertos a la iniciativa privada……………………………………..458
3.6. Desestima asimilar los proveedores privados de servicios
públicos a organismos estatales o “públicos” y defiende
aplicación conjunta de fuentes de derecho privado y fuentes
de derecho público a la acción prestacional………………………..481
3.7. Reconoce como obligación directa de los proveedores de
servicios públicos el reparar los daños ocasionados por
su acción prestacional, salvo concretas excepciones………………487
3.8. Ordena el uso de potestades de diferentes actividades
administrativas desde la noción de actividad de garantía
y rechaza “republificación” de las prestaciones de servicio
público…………………………………………………………………..495

3.9. Argumenta a favor de la calificación de prestaciones
como servicio público solo mediante ley formal dictada
por el Congreso Nacional……………………………………………..502
Conclusiones……………………………………………………………………….513
Referencias bibliográficas…………………………………………………………523