TRATADO DE LAS CAUCIONES – CAUCIONES PERSONALES Y REALES – 2°Edición

Presentamos la segunda edición actualizada del Tratado de las Cauciones, obra clásica del Derecho Privado Chileno, escrita y editada en 1943, y cuyo texto es ampliamente referenciado por la doctrina jurídica y citado por la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia en asuntos relacionados con las garantías reguladas por el Código Civil. Esto marca una tendencia del tratamiento que diseñó su prestigioso autor para el análisis de las figuras contractuales de garantía de cumplimiento de las obligaciones principales.

Manuel Somarriva Undurraga fue un reconocido académico e investigador en el área del Derecho Civil, desarrollando su actividad docente en su Alma Mater la Universidad de Chile hasta su muerte en el año 1988, además de ser autor de importantes y fundamentales obras que forman parte de la doctrina jurídica nacional.

La presente edición tiene por objetivo mantener dicho legado, sin alterar el detallado y sabio tratamiento que ha caracterizado a esta obra, teniendo en cuenta la evolución del derecho nacional y los cambios legislativos posteriores a su publicación original.

En efecto, algunas modificaciones relevantes, como las obligaciones de las garantías prendarias sin desplazamiento, han obligado, han obligado a intervenir significativamente la obra, así como con las referencias al Derecho Civil francés citado y vigente.

Este texto es el resultado de una investigación amplia que fue diseñada para la enseñanza del Derecho Civil y mantiene su reconocida importancia para la especialización de estudiantes, abogados, asesores jurídicos y todos aquellos que ejecuten gestiones en el diseño contractual

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

1. El derecho de prenda general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
2. Insuficiencia del derecho de prenda general como garantía para el acreedor . . . . . 12
3. Las garantías o cauciones suplen esta insuficiencia . . . . . . . . . . . . . 12
4. Clasificación de las cauciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
5. Cauciones personales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
6. Cauciones reales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
7. Los privilegios no constituyen por regla general, en nuestra legislación, una caución real . .  . . 15
8. Importancia de las cauciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
9. División de la materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

PRIMERA PARTE
CAUCIONES PERSONALES

I. LA CLÁUSULA PENAL . . . . . . . . . . . . 17

Capítulo I
INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

10. Definición y concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
11. La cláusula penal puede estipularse en el mismo contrato o con posterioridad a su celebración .  19
12. A la pena puede sujetarse el propio deudor o un tercero extraño . . 20
13. Obligaciones susceptibles de garantizarse con cláusula penal. Caso de la obligación natural . . . 20
14. Objeto y beneficiario de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

Capítulo II
CARACTERÍSTICAS DE LA CLÁUSULA PENAL . . . . . 22

16. 1º Es una garantía personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
16. 2º Es accesoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
17. La cláusula penal en la estipulación a favor de otro y en la promesa de hecho ajeno . . . 23
18. La cláusula penal en los esponsales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
19. 3º Es una avaluación anticipada y convencional de los perjuicios . . 26
20. 4º Su nacimiento no está sujeto a solemnidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
21. 5º Es una obligación condicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

Capítulo III
DIFERENCIAS DE LA CLÁUSULA PENAL CON INSTITUCIONES QUE SE LE ASEMEJAN . . . . . 27
22. Con la fianza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
23. Con las obligaciones alternativas y facultativas . . . . . . . . . . . . . . . . 27
24. Con las arras del artículo 1803 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
25. Con las cláusulas limitativas de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . 28

Capítulo IV
EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL . . . . . . . . . . 30
26. Requisitos para que pueda exigirse la pena: mora del deudor e incumplimiento culpable .  . . . 30
27. El acreedor puede demandar la obligación principal o la pena, pero no ambas cosas a la vez. Casos de excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
28. El acreedor, salvo pacto expreso, no puede solicitar conjuntamente la pena y la indemnización de perjuicios, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio . . . . . . .  . . . . 33
29. Si la obligación se cumple parcialmente, la pena se rebaja en forma proporcional . . . .. 34
30. Caso en que se estipula una pena por el incumplimiento de la obligación existiendo pluralidad de acreedores o de deudores . . . . . . . . . 35
31. Caso en que el pago de la pena se garantice con hipoteca . . . . . . . . 37

Capítulo V
REDUCCIÓN DE LA PENA.
LA CLÁUSULA PENAL ENORME . . . . . . . . . . . 38
32. Diversos criterios para apreciar la cuestión. Sistema de nuestro Código . . . . .. . . 38
33. Máximo de pena en los contratos conmutativos, cuando la obligación de una de las partes y la pena consisten en pagar una cantidad de dinero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
34. Máximo de pena en el mutuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
35. Máximo de pena en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado . . . . . . . . .. . . . . 41
36. La Cláusula penal en el contrato de trabajo. Su límite . . . . . . . . . . . 42
37. El derecho a pedir la reducción de la pena es irrenunciable . . . . . . . 43
38. El tribunal no puede decretar de oficio la reducción de la pena . . . . 43

PRIMERA PARTE
CAUCIONES PERSONALES

II. LA SOLIDARIDAD PASIVA . . . . . . . . . . 45

Capítulo I
DEFINICIÓN Y REQUISITOS . . . . . . . . . . . . . 47
39. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
40. Requisitos. Su enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
41. 1º Pluralidad de deudores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
42. 2º Unidad de prestación de una cosa divisible . . . . . . . . . . . . . . . . 48
43. En la solidaridad existen tantos vínculos cuantos sean los deudores. Aplicaciones que tiene este principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
44. 3º La solidaridad debe estar establecida en la ley o en la convención. La sentencia judicial no es fuente de solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . 50
45. La ley como fuente de la solidaridad. Casos en que está establecida en el Código Civil . . . . . . . . 50
46. La indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato. ¿Es solidaria? . . . .. . . 53
47. La convención y el testamento como fuentes de la solidaridad . . . . 54
48. Criterio de la jurisprudencia francesa para dar por establecida la solidaridad . . . . . . .  . 55
49. La solidaridad puede establecerse en actos distintos . . . . . . . . . . . . 56
50. La solidaridad puede tener distinta causa para los deudores . . . . . . 56
51. La prueba de la solidaridad se rige por las reglas generales . . . . . . . 57
52. La solidaridad en materia mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

Capítulo II
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD . . . . . . . . . . . 58

Sección Primera
EFECTOS QUE SE PRODUCEN ENTRE LOS DEUDORES Y EL ACREEDOR . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
53. Enunciación y explicación de ellos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
54. 1º El acreedor puede demandar el total de la obligación de todos los deudores conjuntamente o de cualquiera de ellos en particular . . . . 61
55. ¿La sentencia dictada contra uno de los deudores sirve de título ejecutivo contra los que no han intervenido en el juicio? Cosa juzgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
56. El privilegio de que goza el acreedor, ¿puede invocarse respecto de todos los deudores solidarios? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
57. 2º Extinguida la obligación por uno de los deudores solidarios, por pago, novación, confusión, etc., se extingue respecto de todos . . . . 67
58. 3º La interrupción de la prescripción que se opera en uno de los deudores solidarios perjudica a los otros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
59. Suspensión de la prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
60. Desde cuándo empieza a contarse la prescripción que favorece a los deudores . . . .. . 71
61. 4º Producida la mora con respecto a uno de los deudores, quedan los otros colocados en el mismo estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
62. 5º Perdida la cosa debida por culpa o durante la mora de uno de los deudores, todos son solidariamente obligados al precio . . . . . . . . . 72
63. Caso en que se haya estipulado una cláusula penal . . . . . . . . . . . . . 74
64. 6º Prorrogada la competencia con respecto a un deudor, no se entiende prorrogada con respecto a los demás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
65. 7º Para que se perfeccione la cesión de créditos, basta con la notificación o aceptación de uno de los deudores . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
66. Las partes pueden limitar los efectos de la solidaridad . . . . . . . . . . 75
67. La solidaridad imperfecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
68. Excepciones que puede oponer el deudor demandado al acreedor;
Clasificación en reales, personales y mixtas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
69. Excepciones reales, comunes o que emanan de la naturaleza de la
obligación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
70. Excepciones personales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
71. Excepciones mixtas: remisión y compensación . . . . . . . . . . . . . . . . 81

Sección Segunda
EFECTOS QUE SE PRODUCEN ENTRE LOS DEUDORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
72. Principio general. Distinción según que la obligación interese a todos los deudores o a uno solo de ellos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
73. 1º Todos los deudores solidarios tienen interés en la obligación. El que paga se subroga al acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
74. ¿Podría el deudor que paga cobrar el total de la deuda mediante la subrogación convencional? . 85
75. Qué debe entenderse por parte o cuota en la deuda . . . . . . . . . . . . 86
76. Caso en que el deudor solidario que paga puede repetir por el total contra los otros obligados . . 87
77. Fuera de la acción subrogatoria, el deudor que paga goza también de una acción personal para reembolsarse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
78. 2º La obligación solidaria sólo interesa a alguno de los deudores . . 89
79. Consecuencias que se derivan del hecho de que el deudor a quien no concierne la obligación solidaria se le mire como fiador . . . . . . . . . 90
80. Cómo se reparte la cuota del deudor insolvente . . . . . . . . . . . . . . . 90

Capítulo III
EXTINCIÓN DE LA SOLIDARIDAD . . . . . . . . . . 93
81. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
82. 1º Muerte de uno de los deudores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
83. 2º Renuncia del acreedor. Esta puede ser total o parcial, expresa o tácita . . . . . . 94
84. La renuncia tácita y parcial. Cuando se produce . . . . . . . . . . . . . . . 95
85. Renuncia de la solidaridad en las pensiones periódicas . . . . . . . . . . 97

PRIMERA PARTE
CAUCIONES PERSONALES

III. LA FIANZA . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

Capítulo I
GENERALIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
86. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
87. Diferencias de la fianza con la solidaridad pasiva con la promesa de hecho ajeno y con el caso contemplado en el artículo 2152 . . . . . . . 102
88. 1º Es un contrato consensual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
89. Casos en que la fianza es solemne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
90. Promesa de fianza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
91. 2º Es un contrato unilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
92. 3º Es un contrato gratuito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
93. 4º Es un contrato accesorio. Consecuencias que se derivan de este carácter. La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal . . . . . . . . . . . . 105
94. 5º Es un contrato patrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
95. 6º No es un contrato condicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

Capítulo II
REQUISITOS DE VALIDEZ . . . . . . . . . . . . . . 110
96. Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

A. EL CONSENTIMIENTO . . . . . . . . . . . . . . 110
97. No se presume, debe ser expreso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
98. Determinar si existe fianza es cuestión de hecho . . . . . . . . . . . . . . . 113
99. En la celebración del contrato de fianza no interviene la voluntad del deudor . . . . . 113

B. LA CAPACIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
100. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
101. Incapacidades para ser fiador contenidas en el artículo 2342 . . . . 114
102. Capacidad de los pupilos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
103. Capacidad del hijo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
104. Capacidad del menor habilitado de edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
105. Capacidad de la mujer casada. Distintas situaciones que pueden presentarse . . . . .  . 115
106. ¿Hay derecho a recompensa si la sociedad conyugal paga una fianza otorgada por el marido?. 117
107. Capacidad de las personas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
107 bis. Situación del deudor sujeto a procedimiento concursal de liquidación con respecto a la fianza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

C. EL OBJETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
108. Debe consistir en pagar una cantidad de dinero . . . . . . . . . . . . . . 119

D. LA CAUSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
109. La fianza puede tener diversas causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

E. EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN PRINCIPAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
110. Obligaciones susceptibles de afianzarse. Generalidades . . . . . . . . . 122
111. Obligaciones futuras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
112. Obligaciones naturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
113. Obligaciones contraídas por incapaces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

Capítulo III
CLASIFICACIONES DE LA FIANZA . . . . . . . . . . 128
114. Distintas clasificaciones que pueden hacerse . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
115. Fianza civil y mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
116. Fianza personal y fianza hipotecaria o prendaria . . . . . . . . . . . . . 129
117. Fianza convencional, legal y judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
118. Fianza limitada o definida y fianza ilimitada o indefinida . . . . . . . 132
119. Fianza simple y fianza solidaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
120. Caso del que se obliga como fiador y codeudor solidario . . . . . . . 141
121. Caución juratoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

Capítulo IV
PERSONAS OBLIGADAS A RENDIR FIANZA Y CONDICIONES QUE DEBE LLENAR EL FIADOR OFRECIDO . . . . . . . . . . . . . . . 144
122. Personas obligadas a rendir fianza. Casos indicados en el artículo 2348 . . . . . .. . . . . . . . . . 144
123. Condiciones que debe reunir el fiador ofrecido por el deudor: capacidad, solvencia y domicilio
124. Caso del fiador que cae en insolvencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

Capítulo V
EFECTOS DE LA FIANZA . . . . . . . . . . . . . . 151
125. División de la materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

Sección Primera
EFECTOS ENTRE FIADOR Y ACREEDOR . . . . . . . 151
126. El fiador puede pagar antes que sea exigible la obligación . . . . . . 151
127. Consecuencias que se siguen si el fiador paga anticipadamente . . . 152
128. Exigible que sea la obligación, el fiador puede requerir al acreedor para que persiga al deudor
129. Una vez exigible la obligación, el acreedor puede perseguir al fiador . . . . . . 153
130. Para que el acreedor pueda perseguir al fiador ¿es necesario que el deudor esté en mora? . . . 154
131. La acción del acreedor puede ser ordinaria o ejecutiva. ¿Es título ejecutivo contra el fiador la sentencia dictada contra el deudor? . . 154
132. El acreedor no puede invocar contra el fiador el privilegio de que goza contra el deudor . . .. . 156
133. Excepciones o medios de defensa que puede oponer el fiador al acreedor. Enumeración . .. . 157

A. EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN . . . . . . . . . . . 157
134. Definición y generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
135. Fiadores que no gozan de este beneficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
136. Casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión . . . 159
137. Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusión. Enumeración . . . . 161
138. 1º El fiador no debe estar privado de él . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
139. 2º Debe oponerse en tiempo oportuno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
140. 3º El fiador debe indicar al acreedor los bienes del deudor principal . . .. . . 162
141. El acreedor tiene derecho a exigir del fiador que le anticipe los costos de la excusión . . . .. . 163
142. Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas . . . . 164
143. Efectos del beneficio de excusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

B. EL BENEFICIO DE DIVISIÓN . . . . . . . . . . . . 167
144. Concepto y orígenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
145. Paralelo entre los beneficios de división y de excusión . . . . . . . . . 167
146. Requisitos que deben concurrir para que el fiador pueda oponer este beneficio . . . . .. . 168
147. Efectos del beneficio de división . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

C. LA EXCEPCIÓN DE SUBROGACIÓN . . . . . . . . 169
148. Definición y generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
149. Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
150. Quiénes pueden invocar esta excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
151. Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepción de la subrogación. Enumeración . . .  173
152. 1º La pérdida de las acciones debe producirse por hecho o culpa del acreedor . . . . . .  173
153. 2º Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de constituirse la fianza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
154. 3º Debe tratarse de acciones útiles para el fiador . . . . . . . . . . . . . 174
155. La excepción de subrogación debe alegarse. Es renunciable . . . . . 175
156. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

D. LAS EXCEPCIONES REALES Y PERSONALES . . . . . 176
157. El fiador puede oponer al acreedor las excepciones reales que emanan de la obligación y las personales suyas. Referencia a la solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
158. Excepciones de dolo y violencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
159. Excepción de compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
160. Excepción de prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
161. La interrupción de la prescripción producida en el deudor o en el fiador ¿les afecta mutuamente? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

Sección Segunda
EFECTOS ENTRE FIADOR Y DEUDOR . . . . . . . . 180
162. Principio general. Distinción entre los efectos que se siguen antes y después del pago . . . . . . 180
163. 1º Antes de efectuar el pago, el fiador puede hacer uso de los derechos que le confiere el artículo 2369 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
164. Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos que le confiere el artículo 2369 . . . . 181
165. Fiadores que gozan de los derechos que otorga el artículo 2369 . . 182
166. Si el fiador o el deudor hacen el pago, están obligados a darse aviso mutuamente . . . . . . . . 182
167. Si la fianza es remunerada el fiador puede exigir del deudor el pago de la remuneración estipulada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
168. 2º Una vez efectuado el pago, al fiador le competen diversos derechos. Enumeración de ellos 183

A. LA ACCIÓN DE REEMBOLSO . . . . . . . . . . . 184
169. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
170. Cosas que comprende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
171. Requisitos que se exigen para que el fiador pueda entablar esta acción. Enumeración . . . . . . 187
172. 1º El fiador debe haber pagado al acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
173. 2º El pago debe haber sido útil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
174. 3º El fiador no debe estar privado de la acción . . . . . . . . . . . . . . . 188
175. 4º La acción debe entablarse oportunamente . . . . . . . . . . . . . . . . 191
176. Contra quién puede entablarse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

B. LA ACCIÓN SUBROGATORIA . . . . . . . . . . . 193
177. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
178. Requisitos necesarios para que el fiador goce de esta acción. Enumeración . . . . . . 193
179. 1º El fiador debe haber pagado al acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
180. 2º El pago debe haber sido útil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
181. 3º El legislador no debe haber privado al fiador de la acción . . . . 194
182. Derechos en que se subroga el fiador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
183. Contra quién puede dirigirse la acción subrogatoria . . . . . . . . . . . 195
184. ¿Desde cuándo comienza a contarse el plazo de prescripción de la
acción subrogatoria? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
185. Diferencias entre la acción de subrogatoria y de reembolso. Ventajas que ofrecen una y otra .. 197

C. ACCIÓN DEL FIADOR CONTRA SU MANDANTE . . . 197
186. El fiador que afianza por orden de un tercero goza también de acción contra éste . . . . . . .. . . 197

Sección Tercera
EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES . . . . . . . . . 198
187. El fiador que paga más de lo que le corresponde tiene acción contra los otros fiadores para que le restituyan el exceso . . . . . . . . . . . . . 198
188. Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del acreedor . . . . . .  . 199
189. Por la acción subrogatoria el fiador sólo puede demandar de los otros la cuota que a éstos les corresponda en la deuda . . . . . . . . . . . . . . 199
190. Fuera de la acción subrogatoria ¿tiene el fiador qué paga más de lo que le corresponde una acción personal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
191. Excepciones que puede oponer el cofiador demandado . . . . . . . . . 200

Capítulo VI
EXTINCIÓN DE LA FIANZA . . . . . . . . . . . . . 201
192. Nociones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
193. El pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
194. La dación en pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
195. La novación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
196. Compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
197. La remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
198. La confusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
199. La imposibilidad en la ejecución o pérdida de la cosa que se debe . 206
200. La transacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
201. El evento de la condición resolutoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
202. El término extintivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
203. La resciliación o extinción por mutuo consentimiento . . . . . . . . . 207
204. La nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
205. La prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
206. Consideraciones finales sobre la extinción de la fianza . . . . . . . . . 208

SEGUNDA PARTE
CAUCIONES REALES . . . . . . . . . . . . . . 211

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
207. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
208. Evolución histórica de las cauciones reales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
209. Prenda e hipoteca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
210. Plan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

SEGUNDA PARTE
CAUCIONES REALES

I. LA PRENDA . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

Capítulo I
GENERALIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
211. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
212. Prendas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
213. Acepciones de la palabra prenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
214. Características de la prenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
215. 1º Es un contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
216. 2º Es un contrato unilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
217. 3º Puede ser contrato oneroso o gratuito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
218. 4º Es un contrato real o solemne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
219. 5º Es un contrato accesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
220. 6º Es un derecho real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
221. 7º Es un derecho mueble . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
222. 8º Da origen a un privilegio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
223. 9º Constituye un principio de enajenación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
224. 10. En ciertos casos es un título de mera tenencia . . . . . . . . . . . . 229
225. 11. Es indivisible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

Capítulo II
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA PRENDA . . . . 232
226. Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

A. OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE GARANTIZARSE CON PRENDA . . . . . . . . . . . 232
227. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
228. 1º En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
229. Prenda de obligaciones naturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
230. Las obligaciones futuras ¿son susceptibles de garantizarse con prenda? . . .. . 233
231. 2º En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
232. 3º En la prenda agraria (derogada). Régimen general de la prenda sin desplazamiento . .. . 235
233. 4º En la prenda industrial (derogada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
234. 5º En la prenda de objetos muebles que se vendan a plazo, regida por la Ley Nº 4.702 (derogada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
235. 6º En la prenda warrants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
236. 7º En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos . . . . 237
237. 8º En las prendas contempladas por la ley de Asociaciones de Canalistas, hoy reguladas por el Código de Aguas . . . . . . . . . . . . . . . 237
238. Eficacia de la cláusula de garantía general en los distintos contratos de prenda . . .  . . . 238

B. REQUISITOS QUE DEBEN REUNIR LOS CONTRATANTES . . . . . . . . . . . . . . . 241
239. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
240. 1º En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
241. Situación de los incapaces con respecto del contrato de prenda . . . 241
242. Situación del deudor sometido a procedimiento concursal de liquidación con respecto al contrato de prenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
243. El contrato de prenda puede celebrarse por medio de mandatario . . 245
244. 2º En las prendas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
245. El mandato para celebrar el contrato de prenda sin desplazamiento, es solemne . . . . .. . . 246

C. BIENES SUSCEPTIBLES DE DARSE EN PRENDA . . . . 247
246. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
247. 1º En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
248. Prenda de cosa ajena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
249. En la prenda de cosa ajena, el acreedor puede adquirir el derecho por prescripción . . .. 253
250. 2º En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
251. 3º Régimen general de la prenda sin desplazamiento . . . . . . . . . . 254
252. 4º En la prenda industrial (derogada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
253. 5º En la prenda de los objetos muebles que se venden a plazo, regida por la Ley Nº 4.702 (derogada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
254. 6º En la prenda warrants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
255. 7º En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos . . . . 258
256. 8º En las prendas contempladas por el Código de Aguas . . . . . . . 259
257. Principio de la especialidad de la prenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

D. FORMALIDADES O REQUISITOS EXTERNOS . . . . 260
258. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
259. 1º En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
260. ¿Puede entregarse la prenda a una persona distinta del acreedor? . 263
261. Papel que desempeña la entrega con relación a la cosa y respecto al derecho real de prenda .. 263
262. Manera como se perfecciona la prenda de créditos . . . . . . . . . . . . 264
263. El artículo 2389 ¿se aplica tanto a los créditos nominativos, como a los a la orden y al portador? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
264. Manera como se perfecciona la prenda de derechos reales . . . . . . 267
265. 2º En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
266. 3º Régimen general de la prenda sin desplazamiento . . . . . . . . . . 270
267. 4º En la prenda industrial (derogada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
268. 5º En la prenda de objetos muebles que se vendan a plazo, regida por la Ley Nº 4.702 (derogada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
269. 6º En la prenda warrants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
270. 7º En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos . . . . 273
271. 8º En las prendas contempladas por la ley de Asociaciones de Canalistas (hoy reguladas por el Código de Aguas) . . . . . . . . . . . . 273
272. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

Capítulo III
EFECTOS DE LA PRENDA . . . . . . . . . . . . . . 278
273. División de la materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

Sección Primera
DERECHOS DEL ACREEDOR . . . . . . . . . . . . 278
274. Enumeración y generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

A. DERECHO DE RETENCIÓN . . . . . . . . . . . . 279
275. 1º En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
276. El derecho de retención no autoriza al acreedor para servicio de la cosa . . . . 280
277. Cuando cesa el derecho de retención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
278. La prenda tácita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
279. ¿El artículo 2401, establece un mero derecho de retención o un derecho de prenda con todos sus atributos? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
280. 2º En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
281. 3º En el régimen general de la prenda sin desplazamiento . . . . . . 286
282. 4º En la prenda warrants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
283. 5º En las prendas de valores mobiliarios a favor de los Bancos y en la de créditos que tenga una comunidad de aguas conforme al artículo 203 del Código de Aguas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
284. 6º En la prenda de derechos de aprovechamiento de agua . . . . . . 288

B. DERECHO DE REIVINDICACIÓN . . . . . . . . . 288
285. 1º En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
286. 2º En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
287. 3º En el régimen general de la prenda sin desplazamiento . . . . . . 289
288. 4º En las demás prendas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290

C. DERECHO DE VENTA . . . . . . . . . . . . . . 291
289. 1º En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
290. ¿El Decreto Ley Nº 776, ha derogado al artículo 2397 en cuánto éste da al acreedor el derecho de adjudicarse la prenda a falta de posturas admisibles? . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
292. La realización en la prenda de un crédito de dinero . . . . . . . . . . . 295
293. 2º En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
294. 3º Régimen general de la prenda sin desplazamiento . . . . . . . . . . 296
295. 4º En la prenda industrial (derogada y subsumida por el régimen general de la prenda sin desplazamiento) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298
296. 5º En la prenda de objetos muebles que se vendan a plazo, regida por la Ley Nº 4.702 (derogada y subsumida por el régimen general de la prenda sin desplazamiento) . . . . .  . . . . . . 299
297. 6º En la prenda warrants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
298. 7º En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos . . . . 300
299. 8º En las prendas contempladas por el Código de Aguas . . . . . . . 300

D. DERECHO DE PREFERENCIA . . . . . . . . . . . 301
300. 1º En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
301. 2º En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
302. 3º Régimen general de la prenda sin desplazamiento . . . . . . . . . . 305
303. 4º En la prenda industrial (derogada y subsumida por el régimen general de la prenda sin desplazamiento) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
304. 5º En la prenda de objetos muebles que se vendan a plazo, regida por la Ley Nº 4.702 (derogada y subsumida por el régimen general de la prenda sin desplazamiento) . . . . . . . . . . . . . . 306
306. 7º En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos . . . . 307
307. 8º En las prendas contempladas por Código de Aguas . . . . . . . . . 307

E. DERECHO DEL ACREEDOR A QUE EL DEUDOR LE INDEMNICE LOS GASTOS DE CONSERVACIÓN DE LA COSA Y LOS PERJUICIOS QUE SU TENENCIA LE HAYA OCASIONADO . . . . . . . . . 307
308. 1º En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
309. 2º En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
310. 3º En las demás prendas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309

Sección Segunda
OBLIGACIONES DEL ACREEDOR . . . . . . . . . . 310
311. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
312. 1º En la prenda civil. Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
313. Obligación de no usar la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
314. Obligación de conservar la cosa como un buen padre de familia . . 310
315. Obligación de restituir la prenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
316. 2º En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
317. 3º En las demás prendas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312

Sección Tercera
DERECHOS DEL DEUDOR . . . . . . . . . . . . . 313
318. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
319. 1º En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
320. 2º En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
321. 3º En el régimen general de la prenda sin desplazamiento . . . . . . 315
322. 4º En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos y en la prenda warrants . . . .  . 317
323. 5º En la prenda de derechos de aprovechamiento de aguas, y en la prenda de los créditos que tenga una Comunidad contra los comuneros por las cuotas de contribución para los gastos que fijan las juntas y directorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318

Sección Cuarta
OBLIGACIONES DEL DEUDOR . . . . . . . . . . . 318
324. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
325. 1º En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
326. 2º En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
327. 3º En el régimen general de la prenda sin desplazamiento . . . . . . 318
328. 4º En las prendas reguladas por el Código de Aguas . . . . . . . . . . 319
329. 5º En las demás prendas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320

Capítulo IV
TRANSFERENCIA Y TRANSMISIÓN DEL DERECHO DE PRENDA . . . . . . . . . . . . . 321
330. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
331. 1º En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
332. 2º En el régimen general de la prenda sin desplazamiento . . . . . . 322
333. 3º En la prenda de objetos muebles que se vendan a plazo, regida por la Ley Nº 4.702 (derogada y subsumida por el régimen general de la prenda sin desplazamiento) . . . . 324
334. 4º En la prenda warrants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324
335. 5º En las demás prendas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324

Capítulo V
EXTINCIÓN DE LA PRENDA . . . . . . . . . . . . . 325
336. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
337. Modos de extinción por vía accesoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
338. ¿Puede extinguirse por prescripción la obligación garantizada con prenda? . . . . .  . . . 326
339. Modos de extinción por vía directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
339 bis. Algunas hipótesis de extinción de la prenda en el régimen general de la prenda sin desplazamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

SEGUNDA PARTE
CAUCIONES REALES
II. LA HIPOTECA . . . . . . . . . . . . . . . . 331

Capítulo I
GENERALIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
340. Definición y concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
341. Importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
342. Orígenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
343. Características. Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
344. 1º Es un derecho real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
345. 2º Es un derecho inmueble . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
346. 3º Es un derecho accesorio. Obligaciones susceptibles de garantizarse con hipoteca . . . . . 336
347. Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto . . . . .  337
348. Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza . . . . . 338
349. Cláusula de garantía general hipotecaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
350. Derecho que el artículo 2431 concede al deudor en caso de hipoteca indeterminada . . . . . 343
351. Consecuencias que se siguen de ser la hipoteca un derecho accesorio . . . . . . . 345
352. ¿Puede la hipoteca que garantiza un crédito traspasarse a otro? Caso de la novación . . . .. . . 345
353. Breve reseña de la hipoteca en el Derecho Alemán . . . . . . . . . . . . 347
354. 4º Constituye una limitación del dominio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
355. 5º Constituye un principio de enajenación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
356. 6º Da origen a una preferencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
357. 7º Es indivisible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

Capítulo II
CLASIFICACIONES DE LA HIPOTECA . . . . . . . . . 354
358. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
360. Diversas clases de hipoteca en la historia de la legislación chilena . 356
361. Diversas clases de hipoteca en la legislación actual chilena . . . . . . 357
362. La obligación de constituir hipoteca puede emanar de la convención de la ley, o de una resolución judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
363. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
364. El título del derecho real de hipoteca es el contrato hipotecario o la ley . . . . . . . . 359
365. ¿Puede servir de título para el nacimiento de la hipoteca la voluntad unilateral del constituyente? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360

Capítulo III
EL CONTRATO HIPOTECARIO . . . . . . . . . . . . 363

Sección Primera
GENERALIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
366. Definición y concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
367. Características. Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364
368. 1º Puede celebrarlo el acreedor no sólo con el deudor personal sino también con un tercero . 365
369. 2º Es un contrato unilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365
370. 3º Es un contrato accesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
371. 4º Puede ser tanto gratuito como oneroso . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
372. 5º Es un contrato solemne. ¿Cuál es la solemnidad? . . . . . . . . . . . 367

Sección Segunda
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS . . . . . . . . . . . 373
373. Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

A. EL CONSENTIMIENTO . . . . . . . . . . . . . . 373
374. ¿El consentimiento del acreedor debe constar por escritura pública? . . . . .. . . 373
375. El consentimiento para celebrar el contrato de hipoteca puede darse por medio de un mandatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377

B. LA CAPACIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
376. Es necesario tener capacidad para enajenar . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
377. Capacidad de los pupilos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381
378. Capacidad del hijo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
379. Capacidad de los menores habilitados de edad . . . . . . . . . . . . . . . 382
380. Capacidad de las personas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
381. Capacidad de la mujer casada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
382. Diversas cuestiones relacionadas con la autorización judicial que los incapaces necesitan para hipotecar sus bienes . . . . . . . . . . . . . . . . 386
383. Hipoteca de los bienes de la sociedad conyugal y del marido . . . . 390
384. Hipoteca de los bienes del desaparecido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
385. Hipoteca de los bienes hereditarios antes de efectuarse las inscripciones que prescribe el artículo 688 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392
386. Incapacidad del deudor sujeto a procedimiento concursal de liquidación para hipotecar . . . . 393
387. Hipotecas que, constituidas por el deudor con anterioridad a la resolución de liquidación, adolecen de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . 393
388. ¿Hasta qué momento pueden inscribirse los contratos hipotecarios celebrados por el deudor con anterioridad a la iniciación de un proceso concursal de liquidación en contra? . . . . . . . . . 395

C. LA CAUSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397
389. El contrato de hipoteca puede tener distintas causas . . . . . . . . . . . 397

D. EL OBJETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
390. Es el inmueble hipotecado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398

Capítulo IV
BIENES SUSCEPTIBLES DE HIPOTECARSE . . . . . . . 399
391. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
392. 1º Inmuebles que se posean en propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400
393. Hipoteca de la nuda propiedad y de la propiedad fiduciaria . . . . . 400
394. ¿Puede hipotecarse un edificio construido en suelo ajeno? . . . . . . 401
395. 2º Inmuebles que se posean en usufructo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
396. 3º Naves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403
397. 4º Derechos de aprovechamiento de agua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
398. 5º Minas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
399. Hipoteca de bienes embargados o que se encuentran afectos a una prohibición . . . . . . . . 406
400. Hipoteca de bienes futuros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
401. Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
402. Hipoteca de cosa ajena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410
403. Hipoteca de cuota . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
404. Hipoteca de pisos o departamentos, regida por la Ley Nº 21.442 . 418
405. Principio de la especialidad de la hipoteca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418

Capítulo V
HIPOTECA LEGAL . . . . . . . . . . . . . . . . . 420
406. Referencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420
407. Requisitos para que exista esta hipoteca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420

Capítulo VI
DERECHO REAL DE HIPOTECA . . . . . . . . . . . 424
408. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424

Sección Primera
NACIMIENTO O ADQUISICIÓN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA . . . . . . . . . . . . . . . . 424
409. Distintas maneras de adquirir el derecho real de hipoteca . . . . . . . 424
410. 1º Tradición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424
411. La tradición del derecho de hipoteca se efectúa por la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Requisitos que debe reunir esta inscripción . . . . . . . .  . . . . . . . 426
412. 2º Prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430
413. 3º Sucesión por causa de muerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431
414. 4º Cesión del crédito hipotecario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431
415. 5º Subrogación en el crédito hipotecario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433

Sección Segunda
EFECTOS DEL DERECHO DE HIPOTECA . . . . . . . 433
416. Generalidades y plan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433

Párrafo 1º
COSAS A QUE SE EXTIENDE LA HIPOTECA . . . . . . 434
417. Generalidades y enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434
418. 1º A los inmuebles por destinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434
419. 2º A los inmuebles por adherencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436
421. 4º Al precio de la expropiación del inmueble hipotecado . . . . . . . 437
422. 5º A la indemnización debida por los aseguradores del bien hipotecados . . . . .. . 438
423. 6º A las pensiones devengadas por el arrendamiento del bien hipotecado . . . .. . . 442

Párrafo 2º
EFECTOS DE LA HIPOTECA CON RESPECTO AL DUEÑO DEL INMUEBLE HIPOTECADO .  . 442
424. Generalidades y distinción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442
425. 1º Situación del propietario del inmueble gravado antes que el acreedor ejercite la acción hipotecaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443
426. Derechos que confiere al acreedor el artículo 2427 . . . . . . . . . . . . 446
426 bis. 2º Situación del propietario después que el acreedor ejercita la acción hipotecaria . . . . . 450
427. La hipoteca y el arrendamiento del inmueble gravado. Diversas cuestiones que se presentan . 451

Párrafo 3º
DERECHOS QUE LA HIPOTECA CONFIERE AL ACREEDOR HIPOTECARIO . . . . . . . . . . . . 456
428. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456
429. La acción hipotecaria deja a salvo la acción personal, en virtud de
la cual el acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor . . . 456

A. DERECHO DE VENTA . . . . . . . . . . . . . . 457
430. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457
431. Derechos que el inciso 1º del artículo 2397, confiere al acreedor hipotecario . . . . . . . . . 459
432. El pacto comisorio o la “lex commisoria” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460
433. El inciso 2º del artículo 2397, prohíbe el pacto comisorio. Alcance de esta prohibición . . . .. 461
434. Casos en que la jurisprudencia ha considerado infringido el inciso 2º del artículo 2397 . . . . 464
435. Casos en que la jurisprudencia no ha considerado infringido el inciso 2º del artículo 2397 . .. 466

B. DERECHO DE PERSECUCIÓN . . . . . . . . . . . 469
1º. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469
436. Razones que justifican el derecho de persecución . . . . . . . . . . . . . 469
437. Quienes son terceros poseedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469
438. El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusión . . . . 472
439. Cuando cesa el derecho de persecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473
440. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473
2º. La acción de desposeimiento . . . . . . . . . . . . 474
441. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474
442. Notificación de desposeimiento. Actitudes que puede asumir el tercer poseedor . . . . . . 475
443. 1º El tercer poseedor paga la deuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477
444. 2º El tercer poseedor abandona la finca hipotecada . . . . . . . . . . . 477
445. 3º El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca . . . . 479
446. Como se tramita la acción de desposeimiento . . . . . . . . . . . . . . . . 479
447. Excepciones que puede oponer el tercer poseedor. Examen de algunas de ellas . . . . . . .. . 481
448. La sentencia que se dicta contra el tercer poseedor en el juicio de desposeimiento ¿produce cosa juzgada contra el deudor personal? . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 481
449. El título ejecutivo de desposeimiento ¿puede tomarse en cuenta para la dictación de la Resolución de Liquidación en un proceso concursal de un deudor civil? . . . . . . . . 482
450. ¿Procede la citación de evicción en el juicio de desposeimiento? . . 483
451. Realización de la finca hipotecada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486

C. DERECHO DE PREFERENCIA . . . . . . . . . . . 488
452. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488
453. Sobre qué puede hacer efectiva la preferencia el acreedor hipotecario . . . . . . . . . . . . . . 488
454. Oportunidades del acreedor hipotecario para alegar su preferencia . 488
455. Características de esta preferencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489
456. Créditos que se pagan con antelación a los hipotecarios o que concurren con ellos . . .. 492
457. A la finca hipotecada puede abrirse un concurso particular de hipotecarios . . . . . . .. . . 496
458. La preferencia del acreedor hipotecario y el sometido del deudor a un procedimiento de reorganización o concursal de liquidación . . 497

Capítulo VII
EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA . . . . . . . . . . . . 500
459. Distinción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500

Sección Primera
EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA POR VÍA ACCESORIA . 500
460. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500
461. El pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501
462. En el pago por consignación ¿en qué momento se extingue la hipoteca? . . . . . . .  . . . 501
463. La dación en pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502
464. La novación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503
465. La compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503
466. La confusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503
467. La prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504
468. La renuncia de la prescripción efectuada por el deudor personal no afecta al tercer poseedor 505
469. ¿La interrupción de la prescripción que se opera en el deudor personal perjudica al tercer poseedor y viceversa? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505

Sección Segunda
EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA POR VÍA PRINCIPAL . . 508
470. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508
471. La resolución del derecho del constituyente . . . . . . . . . . . . . . . . . 508
472. La llegada del plazo o el evento de la condición resolutoria . . . . . 509
473. La nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 509
474. La consolidación del dominio en manos del acreedor . . . . . . . . . . 510
475. La pérdida total de la cosa hipotecada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510
476. La expropiación de la finca hipotecada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511
477. La renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511
478. Renuncia relativa o posposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513
479. Caso de extinción de la hipoteca contemplado en el inciso 2º del artículo 2428. Generalidades . .  . . 514

480. 1º El tercero debe haber adquirido el inmueble en pública subasta ordenada por el juez . . . .. 515
480 bis. ¿Se aplica el artículo 2428 si uno de los acreedores hipotecarios se adjudica el inmueble gravado a falta de posturas admisibles? . . 516
481. 2º La subasta debe verificarse con citación de los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517
482. 3º Entre la citación a los acreedores y el remate debe mediar el plazo de emplazamiento . . . 520
483. El precio del remate debe consignarse a la orden del juez . . . . . . . 522
484. Derechos que el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil da al acreedor de grado preferente en caso de subasta de la finca hipotecada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522
485. Efectos que se siguen de no citar a los acreedores hipotecarios a la subasta del bien hipotecado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524
486. Si el acreedor no citado ejercita el derecho de persecución, el que compró el inmueble se subroga en los derechos de los acreedores que se pagaron con el precio del remate . . .  . . . 524
487. ¿La subrogación del número segundo del artículo 1610 se opera en beneficio del acreedor hipotecario que se adjudica el inmueble a falta de posturas admisibles? . . . . . . . . . . . . . . . . . 525

Sección Tercera
CANCELACIÓN DE LA INSCRIPIÓN HIPOTECARIA . . 527
488. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527
489. Causas que originan la cancelación de la inscripción hipotecaria . 527
490. Características de la cancelación que otorga el acreedor . . . . . . . . 528
491. Quiénes pueden solicitar la cancelación judicial de la inscripción y contra quién se dirige la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528
492. La acción para pedir la cancelación se tramita de acuerdo con las reglas del juicio ordinario . 528
493. Si la inscripción se cancela indebidamente, el acreedor hipotecario para ejercitar sus derechos debe obtener previamente el restablecimiento de la inscripción . . . . . . . . . . . . 529
494. El restablecimiento de la hipoteca ¿afecta a los derechos adquiridos por terceros sobre la finca? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530

Capítulo VIII
NORMAS ESPECIALES RELATIVAS A LA HIPOTECA . . . 533
495. Normas contenidas en las leyes. Generalidades referidas a los Bancos e Instituciones Financieras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533
496. Reglas particulares de la hipoteca en la Ley Nº 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores . . . . . . . . . . . . . . . . . 533

Obras Consultadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537

Índice Alfabético de Materias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541