Efectos del control contractual patológico: en el derecho del trabajo, en el derecho societario y en el derecho concursal. Extensión de responsabilidad y extensión de la quiebra. Daño corporativo causado por un sindicato de accionistas. Perjuicios a través de contratos «de empresa» (concesión, distribución, franquicia y contratos asociativos, agrupaciones de colaboración y uniones transitorias). Contratos de financiamiento (préstamos sindicados y project finance) y daños. Contratos «de dominación». Responsabilidad.
ÍNDICE SUMARIO
Ernesto Eduardo Martorell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Obras anteriores del autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
PARTE GENERAL
EL DERECHO DE LOS CONTRATOS.
PASADO Y PRESENTE
CAPÍTULO I
PRIMER ABORDAJE AL TEMA CONTRACTUAL:
EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO
I. Nuestro presente y nuestro pasado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
1. Nuestro ayer mediato e inmediato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
2. Brevísima referencia a nuestro hoy. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
2.1. Lo que se hizo y cómo se hizo, con relación al Código Civil y Comercial de la Nación . . . . . . . . . . . . 25
2.2. Una visión sumamente crítica (que no es la mía) sobre el Código de Vélez Sársfield que rigiera hasta el 31 de julio de 2015 . . . . . . . . . . . . . . 29
2.3. Sistemática del Código. Ubicación de la regulación contractual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
2.4. Impacto de la reforma del año 2015 en materia contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
2.4.1. Preliminar: Nuestros antecedentes del siglo XX. El Derecho y el contrato en el pensamiento de Marco Aurelio Risolía . . . . . . . 36
2.4.2. La llamada “crisis del contrato” . . . . . . . . . . . . . . . 43
2.4.3. Crisis del contrato o crisis de los postulados de la concepción civilista del contrato . . . . . . . . . . 48
2.5. La evolución técnica del contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
2.6. Lo posterior en el Derecho Comparado.
El caso del Reino de España. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
2.7. Las crisis de los años 1989/1991, 2001/2002 y 2020/2021 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
2.7.1. La problemática económica y sus efectos. . . . . . . . 75
2.7.1.1. Los autores, la ideología y “el camaleonismo” político. Mossa, Rawls y la inviolabilidad personal
fundada en la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
2.7.1.2. A modo de enseñanza . . . . . . . . . . . . . . . . 79
II. La noción de contrato. Caracterización, tipos y efectos . . . . . . . . . 83
1. Definición de la figura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
2. Caracterización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
3. Forma en que el legislador de 2015 ha encarado la regulación contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
III. Efectos de los contratos. El principio del “efecto relativo de los contratos” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
1. Primera aproximación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
2. La noción de “parte” y de “tercero” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
3. El principio del “efecto relativo de los contratos”. . . . . . . . . . . 96
3.1. El criterio general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
3.2. Algunas hipótesis que escapan a la regla de inoponibilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
3.2.1. Los casos de “oponibilidad indirecta” de los efectos de los contratos. . . . . . . . . . . . . . . . . 99
3.2.2. Los supuestos de actos unilaterales, como los testamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
3.2.2.1. Aquellos actos cuyo objeto principal es, precisamente, producir efectos frente a un tercero . . . . . 100
4. La posición de Jacques Ghestin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
5. Jean-Luc Aubert y su postura crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
6. Valoración final del debate. Incomprensible mutismo de la doctrina comercial argentina al respecto . . . 101
IV. El Código Civil y Comercial de la Nación y su impacto en la materia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
1. Un acercamiento general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
2. Nuevamente sobre la posición personal del autor de esta obra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
3. Los llamados “nuevos paradigmas”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
4. El impacto de la reforma sobre la llamada “teoría de la responsabilidad civil”. Los factores subjetivos de atribución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
4.1. La responsabilidad civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
4.2. Los presupuestos de la responsabilidad civil . . . . . . . . . . . 116
4.2.1. La ampliación del concepto de “culpa” . . . . . . . . . 120
4.2.2. La flexibilización de la noción de “dolo”. . . . . . . . 122
5. La flexibilización de la carga de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . 123
6. Algunas reflexiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
CAPÍTULO II
CONCENTRACIÓN DE CAPITALES.
NOCIÓN Y MODALIDADES DE CONTROL.
EL ABUSO Y LOS CONTRATOS
I. Aparición de la concentración de capitales como fenómeno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
II. La sociedad anónima, los grupos económicos y el fenómeno del poder. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
1. ¿La sociedad anónima se encuentra desbordada?. . . . . . . . . . . . 137
2. La gran sociedad anónima, los grupos económicos y los riesgos que implica su actuación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
3. Sociedades anónimas, grupos económicos y poder político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
III. El universo contractual. Desembarco de la noción de peligrosidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
1. Volviendo sobre el Ancien Régime una vez más. . . . . . . . . . . . 150
2. De viejas categorías jurídicas que lograron reconocimiento . . . 151
2.1. Los contratos paritarios o discrecionales . . . . . . . . . . . . . . 151
2.2. Los contratos por adhesión y los de consumo. . . . . . . . . . 151
IV. Las cláusulas abusivas. Noción. Aplicabilidad de su normativa . . 157
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
2. Aplicabilidad de la normativa bajo análisis . . . . . . . . . . . . . . . . 159
2.1. Control de incorporación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
2.2. Regla general aplicable en la materia. Los actos conexos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
2.3. Límites y control judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
3. Corolario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
CAPÍTULO III
LA NOCIÓN DE CONTROL Y SUS EFECTOS EN LAS DISTINTAS RAMAS DEL DERECHO . . . . . . . . . . . . 163
I. “Control” de sociedades y de grupos económicos en el país. . . . . 164
II. Nuevamente sobre los grupos económicos y la concentración de capitales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
1. A modo de introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
2. La inexistencia de un concepto unívoco sobre el control . . . . . 168
3. Diversos métodos de agrupamiento de sociedades y de empresas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
3.1. Agrupamiento bajo formas societarias . . . . . . . . . . . . . . . . 170
3.2. Agrupación de sociedades bajo formas contractuales . . . . 171
4. Los mecanismos de “control” de sociedades . . . . . . . . . . . . . . . 172
III. “Holdings financieros” y sociedades utilizadas para perjudicar . . . 174
1. La sociedad holding. Características y peculiaridades . . . . . . . . 174
2. Algunos casos de escándalos protagonizados por “holdings financieros” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
2.1. El leading case “Rumasa SA” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
2.2. El caso “Ibercorp SA” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
3. Esquema de responsabilización por los perjuicios causados por los “holdings financieros” y
sus sociedades vasallas . . . . . 184
4. El caso de los “holdings financieros” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
IV. El denominado “control externo” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
1. Primera aproximación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
2. El control mediante los “contratos de dominación” . . . . . . . . . . 200
3. Nuevamente sobre el “principio del efecto relativo de los contratos”. Revisión crítica y estado actual de
la cuestión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
V. La responsabilidad por control y/o dominación reprochable en el Derecho Societario. . . . . . . . . . . . . . . 208
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
2. Incertidumbre causada por la falta de una caracterización
uniforme del control. Equivocidad del término . . . . . . . . . . . . . 209
3. Panorama general de los cuadros de control . . . . . . . . . . . . . . . 210
4. Algunas maniobras ruinosas en materia de control . . . . . . . . . . 211
5. El control en la ley 19.550 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
EL “CONTROL LESIVO” Y EL DERECHO CONCURSAL
VI. Proceso concursal e integridad patrimonial.
Instrumentos defensivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
VII. Principios que rigen el procedimiento concursal. . . . . . . . . . . . . . 227
1. Los principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
2. Diferencia entre los mecanismos concursales y otros institutos que tutelan el mantenimiento de la integridad patrimonial del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
2.1. La ineficacia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
2.2. La extensión de responsabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
2.3. La extensión de la quiebra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
VIII. El análisis puntual de la normativa que rige la extensión de quiebra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
1. El inciso 1º del artículo 161 de la Ley de Concursos y Quiebras: la actuación en interés personal. . . .. . . . . . 233
2. El abuso de la situación de control (art. 161, inc. 2º, LCQ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
3. La extensión de quiebra por confusión patrimonial inescindible (art. 161, inc. 3º, LCQ). . . . . . . . . . . . . . . . 236
4. El “control externo” o contractual. ¿Es posible requerir la extensión de la quiebra en los casos de “control
externo”? . . . . 236
5. Las conductas objeto de reproche en la ley 24.522: ¿Son “tipos” legales? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
EL CONTROL LESIVO Y EL DERECHO DEL TRABAJO
IX. Responsabilidad por control dañoso en la normativa laboral. . . . . 242
1. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
2. La Ley de Contrato de Trabajo (20.744) y su redacción actual . . 243
3. ¿Cómo opera la responsabilidad en los casos de control externo contractual? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
X. El Código Civil y Comercial de la Nación y su impacto en materia de control contractual lesivo . . . . . . . . . . . . . . 262
1. Aproximación al tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
2. El desembarco en el texto legal de los llamados “contratos de empresa”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
3. Las figuras del Capítulo 16 (Contratos asociativos) del Título IV (Contratos en particular) del Libro
Tercero (Derechos personales) del Código Civil y Comercial de la Nación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
4. La pretensión del legislador de 2015 de limitar la responsabilidad en ciertos casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
5. Las posiciones encontradas de Osvaldo Marzoratti y de Martín Böhmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
6. ¿Qué conclusión se puede extraer en el caso de todos los “contratos de empresa” devenidos en “contratos de dominación”? . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
7. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
PARTE ESPECIAL
CASOS PUNTUALES DE DOMINACIÓN
CONTRACTUAL. CONSECUENCIAS
PATOLÓGICAS. RESPONSABILIDAD
CAPÍTULO IV
EL CONTRATO DE SINDICACIÓN DE ACCIONES
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
II. El “sindicato de accionistas”: ¿What’s that? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
III. Análisis de la figura y derivaciones del control por sindicación de acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
1. El sindicato accionario en el mundo y en la República Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
2. Las clases de sindicatos de accionistas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
2.1. Los sindicatos de mando . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
2.2. Los sindicatos de bloqueo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
2.3. Los sindicatos financieros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
3. Sobre lo reprochable de los sindicatos.
¿Y la inoponibilidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
IV. Efectos de la dominación dañosa a través de la sindicación.
Acciones societarias, concursales y laborales posibles . . . . . . . . . . 294
1. Control lesivo por sindicación y responsabilidad societaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
1.1. El accionista y/o controlante que actuó con culpa o dolo en contra y/o en perjuicio del interés social . . . . 295
1.2. El accionista sindicado y/o su representante que causó un daño corporativo actuando en contra del
interés social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
1.3. Case de los directores que ejecutaron una resolución lesiva, consecuencia de lo votado por el sindicato accionario en contra del interés social . . . . . . 298
2. Control por sindicación y responsabilidad concursal. . . . . . . . . 299
2.1. Efectos de la dominación societaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
2.2. Daño societario por dominación de un sindicato de accionistas y “acciones de extensión de responsabilidad” concursal (art. 173, ley 24.522) . . . . . . . 302
3. Sociedad dominada y quiebra: ¿Existen “tipos legales” en materia de “extensión de la quiebra”?. . . . . . . . . . . 307
3.1. Alcances de la responsabilidad concursal del sindicato de accionistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
3.1.1. ¿Te domino ma non troppo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
3.1.2. “El que las hace las paga” (de un viejo dicho popular) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
4. Mariano Cúneo Libarona (hijo) y un muy ligero acercamiento a la responsabilidad penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
4.1. Los tipos penales del Derecho Penal de las Sociedades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
4.1.1. Delitos vinculados a la gestión . . . . . . . . . . . . . . . . 315
4.2. Delitos que protegen la negociación de acciones . . . . . . . 315
4.3. Otra serie de delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
4.3.1. Tendencias actuales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
5. Problemática laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
V. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
CAPÍTULO V
CONTRATOS “DE EMPRESA”, CONTRATOS
ASOCIATIVOS Y RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
I. Los llamados “contratos de empresa”.
Acercamiento y primeras precisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
II. La aplicabilidad de todo lo dicho en materia de “contratos de dominación” y de responsabilidad
solidaria societaria, concursal y laboral a los contratos “de empresa” y “asociativos” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
1. Breve racconto de análisis anteriores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
2. Marzoratti y Böhmer. “El análisis económico del Derecho” y la necesidad de decir las cosas como son . . . . . . . 330
III. Los contratos asociativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
1. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
2. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337
3. Disposiciones aplicables a todos los contratos asociativos . . . . 338
4. El negocio en participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
5. Las agrupaciones de colaboración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
5.1. Concepto y características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
5.2. El contrato. Forma y contenido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
5.3. Funcionamiento de la agrupación de colaboración . . . . . . 347
6. La unión transitoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
6.1. Concepto y naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
6.2. El contrato. Características y contenido . . . . . . . . . . . . . . . 352
6.3. El régimen de representación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
6.4. El régimen de responsabilidad de la unión transitoria . . . 353
6.5. Acuerdos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
6.6. Quiebra, muerte o incapacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
6.7. El caso de las uniones transitorias, y las excepciones a la “mancomunación” de la responsabilidad en
algunos de los contratos incorporados al Código Civil y Comercial de la Nación en el año 2015.
Opinión de calificada doctrina mercantil . . . . . . . . . . . . . . 355
6.8. Una vez más sobre los nuevos esquemas interpretativos en el Código Civil
y Comercial de la Nación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
7. Los consorcios de cooperación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361
7.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361
7.2. Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362
7.3. Contenido del contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
7.4. Normativa contable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364
7.5. Obligaciones y responsabilidad del representante . . . . . . . 365
7.6. Responsabilidad de los partícipes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365
7.7. Extinción del consorcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
CAPÍTULO VI
CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO.
PRÉSTAMOS SINDICADOS. “PROJECT FINANCE”
I. Financiamiento, banca y empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
1. Introducción. Importancia de “lo bancario” . . . . . . . . . . . . . . . . 367
2. Financiamiento de proyectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
II. Los préstamos sindicados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
1. Concepto y funcionamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
1.1. Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
1.2. Operatividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
1.3. Éxito de los préstamos sindicados. Utilización . . . . . . . . . 372
1.4. Funcionamiento interno y responsabilidad externa . . . . . . 373
1.4.1. Relaciones y funcionamiento interno . . . . . . . . . . . 374
1.4.2. Responsabilidad externa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
III. Nuevamente sobre el financiamiento de proyectos o Project Finance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
1. Concepto de Project Finance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
2. ¿Cómo funciona el Project Finance? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
3. Protagonistas, negocios, características y riesgos . . . . . . . . . . . . 378
4. Project Finance y “control”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381
CAPÍTULO VII
CONCLUSIONES GENERALES EN MATERIA DE
DOMINACIÓN CONTRACTUAL Y EXTENSIÓN
DE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
ANEXO
NORMATIVA ANALIZADA EN ESTA OBRA
1. Disposiciones de la Ley de Sociedades Comerciales . . . . . . . . . . . 391
2. Disposiciones de la Ley de Concursos y Quiebras . . . . . . . . . . . . . 393
3. Disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación . . . . . . 394
Bibliografía general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
