LOS RECONOCIMIENTOS MÉDICOS EN EL TRABAJO. UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO

El libro analiza cómo están regulados los exámenes de salud en el trabajo, en países con un sistema de derecho anglosajón, como son Australia y Estados Unidos, y en países con un sistema de derecho continental, como es España, con la trascendental influencia de la normativa de la Unión Europea en la materia.
Su contenido se divide en seis capítulos. En el primero se determinan los requisitos que son necesarios para estar en presencia de un reconocimiento médico y la importancia de esta determinación. En el segundo se examina el fundamento jurídico que hace procedente los reconocimientos médicos en el trabajo, demostrándose que tienen un fundamento similar en cada legislación doméstica analizada, aunque con ciertas diferencias que se examinan.
En el tercero se analiza cuáles son las finalidades que pueden perseguirse legítimamente en el trabajo a través de los reconocimientos médicos. En el cuarto se discuten las limitaciones de los reconocimientos médicos, constituidas por derechos de las personas trabajadoras. En el quinto se examinan las oportunidades o situaciones en que pueden tener lugar los reconocimientos médicos. En el sexto capítulo se analizan los test genéticos en el empleo.
Este libro persigue tener utilidad teórica y práctica en los ordenamientos domésticos analizados y en otros países, incluidos los latinoamericanos, entre ellos Chile, que tienen similitudes con los sistemas jurídicos examinados, permitiendo determinar cuándo los reconocimientos médicos son lícitos e ilícitos en el trabajo.

PREFACIO………………………………………………………………………………..19
Raúl Fernández Toledo
ABREVIATURAS……………………………………………………………………….21
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………..25
CAPÍTULO I: DEFINICIÓN DE LOS RECONOCIMIENTOS
MÉDICOS EN EL TRABAJO…………………………………………………..41
1. Definición de los reconocimientos médicos en el trabajo……………….. 41
2. Importancia de la definición de reconocimientos médicos en el
empleo…………………………………………………………………………………………. 46
2.1. Determinación de la legislación aplicable………………………………… 46
2.2. Límites de los reconocimientos médicos………………………………….. 48
3. Tipos de exámenes médicos en el empleo……………………………………… 51
3.1. Test de alcohol en el trabajo……………………………………………………. 53
3.1.1. Principales test de alcohol……………………………………………… 54
3.1.2. Regulación específica de los test de alcohol en el trabajo…. 58
3.2. Test de drogas en el trabajo…………………………………………………….. 72
3.3. Test genéticos en el trabajo……………………………………………………… 75
3.4. Dispositivos de detección de mentiras. Discusión……………………… 77
3.5. Test psicológicos…………………………………………………………………….. 82
3.5.1. Test de habilidad…………………………………………………………… 83
3.5.2. Test de personalidad……………………………………………………… 84
3.5.3. Determinación de los test psicológicos como
reconocimientos médicos…………………………………………………. 87
3.6. Los test físicos como exámenes médicos. Discusión………………….. 97
3.6.1. Tipos de test físicos………………………………………………………… 98
3.7. Los exámenes médicos para determinar contagio con virus.
Caso del covid-19………………………………………………………………….. 104
4. Las preguntas sobre la salud como reconocimientos médicos……….. 109
5. Los reconocimientos médicos y la vacunación contra virus en el trabajo….119
6. Los reconocimientos médicos, dispositivos portátiles, aplicaciones
e inteligencia artificial…………………………………………………………………. 127

CAPÍTULO II: FUNDAMENTO JURÍDICODE LOS
RECONOCIMIENTOS MÉDICOSEN EL TRABAJO……………….131
1. Generalidades…………………………………………………………………………….. 132
2. La normativa estatal como mandato imperativo de los
reconocimientos médicos laborales……………………………………………… 132
2.1. La normativa estatal como mandato imperativo de los
reconocimientos médicos laborales en Estados Unidos…………… 133
2.2. La normativa estatal como mandato imperativo de los
reconocimientos médicos laborales en Australia…………………….. 139
2.3. La normativa estatal como mandato imperativo de los
reconocimientos médicos laborales en España……………………….. 142
2.3.1. Supuestos legales de reconocimientos médicos obligatorios…145
2.3.2. Supuestos reglamentarios de reconocimientos médicos
obligatorios……………………………………………………………………. 147
3. El deber de seguridad del empleador como fundamento de los
reconocimientos médicos……………………………………………………………. 158
3.1. El deber de seguridad del empleador como fundamento de
los reconocimientos médicos en Estados Unidos……………………. 159
3.2. La obligación de seguridad del empleador como fundamento
de los reconocimientos médicos en Australia…………………………. 162
3.2.1. El deber de seguridad del ilícito por negligencia y como
deber implícito del contrato de trabajo…………………………… 163
3.2.2. La obligación de seguridad del empleador como deber
estatutario……………………………………………………………………… 164
3.3. El deber de seguridad del empleador como fundamento de
los reconocimientos médicos en España………………………………… 170
4. El deber de seguridad del trabajador…………………………………………… 173
4.1. El deber de seguridad del trabajador en Estados Unidos…………. 173
4.2. El deber de seguridad del trabajador en Australia…………………… 174
4.3. El deber de seguridad del trabajador en España……………………… 176
5. El poder de dirección del empleador…………………………………………… 180
5.1. El poder de dirección del empleador como fundamento de
los reconocimientos médicos en Estados Unidos……………………. 180
5.2. El poder de dirección del empleador como fundamento de
los reconocimientos médicos en Australia……………………………… 183
5.3. El poder de dirección del empleador como fundamento de
los reconocimientos médicos en España………………………………… 187
6. La función del contrato individual de trabajo………………………………. 194
6.1. La función del contrato individual de trabajo en Estados Unidos…..194
6.2. La función del contrato individual de trabajo en Australia………. 195

6.3. La función del contrato individual de trabajo en España…………. 197
7. La función de la negociación colectiva en los reconocimientos
médicos en el trabajo………………………………………………………………….. 198
7.1. La función de la negociación colectiva en relación con los
reconocimientos médicos en Estados Unidos…………………………. 198
7.2. La función de la negociación colectiva en relación con los
reconocimientos médicos en Australia…………………………………… 204
7.3. La función de la negociación colectiva en relación con los
reconocimientos médicos en España……………………………………… 206
CAPÍTULO III: FUNCIONES LEGÍTIMAS DE LOS
RECONOCIMIENTOS MÉDICOS EN EL TRABAJO………………213
1. Funciones legítimas de los reconocimientos médicos en el empleo.
Generalidades…………………………………………………………………………….. 214
2. Determinación de los requerimientos psicofísicos inherentes al
puesto de trabajo………………………………………………………………………… 216
2.1. Determinación de los requerimientos psicofísicos inherentes
al puesto de trabajo en Estados Unidos………………………………….. 217
2.1.1. Determinación de la aptitud física y/o psicológica para
ejecutar las labores inherentes al cargo……………………………. 218
2.1.2. La aptitud psicofísica para descartar y/o disminuir los
riesgos para la vida y seguridad de terceras personas………… 223
2.1.3. La aptitud psicofísica como requerimiento para evitar
la directa amenaza para la salud y/o seguridad del propio
trabajador……………………………………………………………………… 238
2.1.4. La superposición de fundamentos para requerir
reconocimientos médicos con fines de seguridad en el empleo..240
2.2. Determinación de los requerimientos psicofísicos inherentes
al puesto de trabajo en Australia……………………………………………. 243
2.2.1. Determinación de la aptitud física y/o psicológica para
ejecutar las labores inherentes al cargo……………………………. 246
2.2.2. Descartar o disminuir los riesgos para la vida y seguridad
de terceras personas……………………………………………………….. 250
2.2.3. Descartar o disminuir los riesgos para la vida y/o
seguridad del propio trabajador……………………………………… 258
2.3. Determinación de la aptitud psicofísica inherente al puesto
de trabajo en España…………………………………………………………….. 262
2.3.1. Determinación de la aptitud física y/o psicológica para
ejecutar las labores inherentes al cargo……………………………. 263
2.3.2. La aptitud psicofísica necesaria para desempeñar las
funciones del cargo sin riesgo para la salud o seguridad
del propio trabajador y terceros………………………………………. 265

2.3.3. La evaluación de la aptitud psicofísica del trabajador
para prevenir riesgos solamente para la salud o seguridad
del propio candidato o trabajador…………………………………… 272
3. Vigilancia de la salud del trabajador ante la exposición a riesgos
ocupacionales en el lugar de trabajo…………………………………………….. 276
3.1. Vigilancia de la salud del trabajador ante la exposición a riesgos
ocupacionales en el lugar de trabajo en Estados Unidos…………. 280
3.2. Vigilancia de la salud del trabajador ante la exposición a riesgos
ocupacionales en el lugar de trabajo en Australia…………………… 286
3.3. Vigilancia de la salud del trabajador ante la exposición a riesgos
ocupacionales en el lugar de trabajo en España……………………… 291
4. Exigibilidad y cumplimiento del deber de ajuste razonable…………… 296
4.1. Concepto del deber de ajuste razonable en el empleo…………….. 300
4.1.1. Concepto del deber de ajuste razonable en el empleo
en Estados Unidos………………………………………………………….. 300
4.1.2. Concepto del deber de ajuste razonable en el empleo
en Australia……………………………………………………………………. 308
4.1.3. Concepto del deber de ajuste razonable en el empleo
en España……………………………………………………………………… 314
4.2. Función de los reconocimientos médicos en el deber de ajuste
razonable en el empleo…………………………………………………………. 319
4.2.1. Función de los reconocimientos médicos en el deber
de ajuste razonable en el empleo en Estados Unidos………… 319
4.2.2. Función de los reconocimientos médicos en el deber
de ajuste razonable en el empleo en Australia………………….. 325
4.2.3. Función de los reconocimientos médicos en el deber
de ajuste razonable en el empleo en España……………………. 332
5. Función de los reconocimientos médicos en la compensación y
rehabilitación por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales…..334
5.1. Función de los reconocimientos médicos en la compensación
y rehabilitación por accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales en Estados Unidos……………………………………………. 335
5.2. Función de los reconocimientos médicos en la compensación
y rehabilitación por accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales en Australia……………………………………………………… 343
5.3. Función de los reconocimientos médicos en la compensación
y rehabilitación por accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales en España………………………………………………………… 352
6. Función de los reconocimientos médicos en las acciones positivas
bajo la legislación antidiscriminación por discapacidad en el empleo…..359

6.1. Función de los reconocimientos médicos en las acciones
positivas bajo la legislación antidiscriminación por discapacidad
en el empleo en Estados Unidos……………………………………………. 365
6.2. Función de los reconocimientos médicos en las acciones
positivas bajo la legislación antidiscriminación por discapacidad
en el empleo en Australia……………………………………………………… 369
6.3. Función de los reconocimientos médicos en las acciones
positivas bajo la legislación antidiscriminación por discapacidad
y otras condiciones de salud en el empleo en España……………… 373
7. Función de los reconocimientos médicos en el control de la
ausencia del trabajo por salud……………………………………………………… 377
7.1. Función de los reconocimientos médicos en el control de la
ausencia del trabajo por salud en Estados Unidos…………………… 378
7.2. Función de los reconocimientos médicos en el control de la
ausencia del trabajo por salud en Australia…………………………….. 382
7.3. Función de los reconocimientos médicos en el control de la
ausencia del trabajo por salud en España……………………………….. 384
8. Función de los reconocimientos médicos en los programas de
bienestar para trabajadores………………………………………………………….. 389
8.1. Función de los reconocimientos médicos en los programas
de bienestar para trabajadores en Estados Unidos………………….. 390
8.2. Función de los reconocimientos médicos en los programas
de bienestar para trabajadores en Australia……………………………. 401
8.3. Función de los reconocimientos médicos en los programas
de bienestar para trabajadores en España………………………………. 402
CAPÍTULO IV: LÍMITES DE LOS RECONOCIMIENTOS
MÉDICOS EN EL TRABAJO…………………………………………………405
1. Finalidades ilegítimas de los reconocimientos médicos. Límites…….. 406
2. Discriminación en el empleo. Generalidades……………………………….. 406
3. Discriminación por discapacidad en el empleo…………………………….. 407
3.1. Discriminación por discapacidad en el empleo en Estados
Unidos…………………………………………………………………………………. 408
3.1.1. Discriminación directa por discapacidad en el empleo
en Estados Unidos………………………………………………………….. 409
3.1.2. Discriminación indirecta por discapacidad en el empleo
en Estados Unidos………………………………………………………….. 418
3.1.3. Discriminación por infracción del deber de ajuste
razonable en el empleo en Estados Unidos……………………… 424
3.2. Discriminación por discapacidad en el empleo en Australia……. 428

3.2.1. Discriminación directa por discapacidad en el empleo
en Australia……………………………………………………………………. 428
3.2.2. Discriminación indirecta por discapacidad en el empleo
en Australia……………………………………………………………………. 444
3.2.3. Discriminación por incumplimiento del deber de ajuste
razonable en el empleo en Australia……………………………….. 446
3.3. Discriminación por discapacidad en el empleo en España………. 450
3.3.1. Discriminación directa por discapacidad en el empleo
en España……………………………………………………………………… 450
3.3.2. Discriminación indirecta por discapacidad en el empleo
en España……………………………………………………………………… 455
3.3.3. Discriminación por infracción del ajuste razonable en
el empleo en España………………………………………………………. 456
4. Discriminación por enfermedad o salud en el empleo con ocasión
de los reconocimientos médicos…………………………………………………… 466
4.1. La enfermedad y los problemas de salud como parte de la
discapacidad en Estados Unidos……………………………………………. 467
4.2. La enfermedad y los problemas de salud como parte de la
discapacidad en Australia……………………………………………………… 473
4.3. La enfermedad y las condiciones de salud como causa de
discriminación en el empleo en España…………………………………. 478
4.3.1. La enfermedad como causa de discriminación en el empleo…..478
4.3.2. La condición de salud, el estado serológico y la predisposición
genética como causas de discriminación en el empleo……………484
5. Discriminación por sexo o embarazo en los reconocimientos médicos…488
5.1. Discriminación por sexo o embarazo en los reconocimientos
médicos en Estados Unidos…………………………………………………… 488
5.2. Discriminación por sexo o embarazo en los reconocimientos
médicos en Australia…………………………………………………………….. 494
5.3. Discriminación por sexo en los reconocimientos médicos en
España…………………………………………………………………………………. 495
6. Infracción de la privacidad por reconocimientos médicos que
persiguen fines distintos a los permitidos en la legislación…………….. 498
6.1. Infracción de la privacidad por reconocimientos médicos que
persiguen fines distintos a los permitidos en la legislación de
Estados Unidos…………………………………………………………………….. 500
6.2. Infracción de la privacidad por reconocimientos médicos que
persiguen fines distintos a los permitidos en la legislación de
Australia………………………………………………………………………………. 507
6.3. Infracción de la privacidad por reconocimientos médicos que
persiguen fines distintos a los permitidos en la legislación de
España…………………………………………………………………………………. 512

CAPÍTULO V: OPORTUNIDADES DE LOS
RECONOCIMIENTOS MÉDICOS EN EL TRABAJO………………523
1. Generalidades…………………………………………………………………………….. 523
2. Los reconocimientos médicos previo al empleo……………………………. 524
2.1. Los reconocimientos médicos previo al empleo en Estados
Unidos…………………………………………………………………………………. 525
2.1.1. Los reconocimientos médicos en la etapa previa a la
oferta de trabajo…………………………………………………………….. 527
2.1.2. Los reconocimientos médicos en la etapa posterior a la
oferta de trabajo…………………………………………………………….. 530
2.2. Los reconocimientos médicos previo al empleo en Australia…… 536
2.3. Los reconocimientos médicos previo al empleo en España……… 540
3. Los reconocimientos médicos durante la vigencia del contrato de
trabajo……………………………………………………………………………………….. 551
3.1. Los reconocimientos médicos previo al inicio de la ejecución
del trabajo convenido…………………………………………………………… 551
3.1.1. Los reconocimientos médicos previo al inicio de la
ejecución del trabajo convenido en Estados Unidos…………. 552
3.1.2. Los reconocimientos médicos previo al inicio de la
ejecución del trabajo convenido en Australia…………………… 552
3.1.3. Los reconocimientos médicos previo al inicio de la
ejecución del trabajo convenido en España……………………… 554
3.2. Los reconocimientos médicos periódicos……………………………….. 558
3.2.1. Los reconocimientos médicos periódicos en Estados Unidos…..558
3.2.2. Los reconocimientos médicos periódicos en Australia……. 562
3.2.3. Los reconocimientos médicos periódicos en España……… 566
3.3. Los reconocimientos médicos por sospecha razonable sobre
la aptitud psicofísica necesaria para el trabajo………………………… 571
3.3.1. Los reconocimientos médicos por sospecha razonable
sobre la aptitud psicofísica necesaria para el trabajo en
Estados Unidos………………………………………………………………. 571
3.3.2. Los reconocimientos médicos por sospecha razonable sobre
la aptitud psicofísica necesaria para el trabajo en Australia……..577
3.3.3. Los reconocimientos médicos por sospecha razonable
sobre la aptitud psicofísica necesaria para el trabajo en España.578
3.4. Los reconocimientos médicos previo a la reincorporación del
trabajador al empleo luego de un período de ausencia…………… 581
3.4.1. Los reconocimientos médicos previo al retorno al trabajo
después de un período de ausencia en Estados Unidos…….. 582
3.4.2. Los reconocimientos médicos previo a la reincorporación
al trabajo luego de un período de ausencia en Australia…… 593

3.4.3. Los reconocimientos médicos previo al retorno al trabajo
después de un período de ausencia en España…………………. 598
4. Los reconocimientos médicos con posterioridad al trabajo…………… 602
CAPÍTULO VI: LOS EXÁMENES GENÉTICOS EN EL TRABAJO…609
1. Introducción………………………………………………………………………………. 610
2. Test genéticos e información genética………………………………………….. 613
3. Test genéticos…………………………………………………………………………….. 615
3.1. Los test genéticos en el trabajo en Estados Unidos………………….. 615
3.2. Los test genéticos en el trabajo en Australia……………………………. 618
3.3. Los test genéticos en el trabajo en España………………………………. 620
3.4. Los test genéticos en el trabajo en la normativa internacional…. 622
4. Información genética………………………………………………………………….. 623
4.1. La información genética en la GINA de Estados Unidos…………. 623
4.1.1. La distinción entre información genética e información
biológica……………………………………………………………………….. 625
4.1.2. Importancia de la distinción entre riesgo genético y
enfermedad manifestada………………………………………………… 627
4.1.3. Historia médico-familiar como información genética…….. 631
4.2. La información genética en Australia…………………………………….. 633
4.3. La información genética en España……………………………………….. 634
4.4. La información genética en la normativa internacional…………… 636
5. Exámenes genéticos y prohibición de discriminación en el trabajo.. 636
5.1. Exámenes genéticos y prohibición de discriminación en el
trabajo en la GINA de Estados Unidos…………………………………… 636
5.2. Exámenes genéticos y prohibición de discriminación en el
trabajo en Australia………………………………………………………………. 641
5.3. Exámenes genéticos y prohibición de discriminación en el
trabajo en España…………………………………………………………………. 645
5.4. Exámenes genéticos y prohibición de discriminación en el
trabajo en la normativa internacional y comunitaria……………….. 647
6. Exámenes genéticos y protección de la privacidad………………………… 649
6.1. Exámenes genéticos y protección de la privacidad en
conformidad con la GINA en Estados Unidos………………………… 649
6.1.1. La conducta prohibida de acceso a información genética
en el trabajo…………………………………………………………………… 650
6.1.2. Situaciones excepcionales de acceso lícito a información
genética…………………………………………………………………………. 654
6.2. Exámenes genéticos y protección de la privacidad en el trabajo
en Australia………………………………………………………………………….. 663

6.3. Exámenes genéticos y protección de la privacidad en el trabajo
en España…………………………………………………………………………….. 664
6.3.1. Test genéticos con el fin exclusivo de proteger la salud
del trabajador………………………………………………………………… 665
6.3.2. Pruebas genéticas para proteger la seguridad de terceros. 668
6.4. Exámenes genéticos y protección de la privacidad en el trabajo
en la normativa internacional y comunitaria………………………….. 669
6.5. Situación particular del RGPD………………………………………………. 670
6.5.1. Consentimiento explícito…………………………………………….. 670
6.5.2. Cumplimiento de obligaciones legales por el empleador.. 671
6.5.3. Tratamiento de datos genéticos que se han hecho
manifiestamente públicos (artículo 9(2)(e) del RGPD)……. 671
6.5.4. Tratamiento de datos genéticos para fines de salud
ocupacional y vigilancia de la salud…………………………………. 672
7. Deber de confidencialidad del empleador de la información genética…672
7.1. Deber de confidencialidad del empleador de la información
genética en Estados Unidos…………………………………………………… 672
7.1.1. Tratamiento de la información genética como parte del
registro médico confidencial…………………………………………… 672
7.1.2. Deber de confidencialidad…………………………………………… 673
7.2. Deber de confidencialidad del empleador de la información
genética en Australia…………………………………………………………….. 674
7.3. Deber de confidencialidad del empleador de la información
genética en España……………………………………………………………….. 676
7.4. Deber de confidencialidad del empleador de la información
genética en la normativa internacional………………………………….. 677
CONCLUSIONES……………………………………………………………………679
Capítulo I: Definición de los reconocimientos médicos en el trabajo… 679
Capítulo II: Fundamento jurídico de los reconocimientos médicos
en el trabajo……………………………………………………………………………….. 681
Capítulo III: Funciones de los reconocimientos médicos en el trabajo. 683
Capítulo IV: Límites de los reconocimientos médicos en el trabajo…… 686
Capítulo V: Oportunidades de los reconocimientos médicos en el trabajo….690
Capítulo VI: Los exámenes genéticos en el trabajo…………………………… 694
BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………699