EL CONTROL DE TRANSPARENCIA DE CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS

El desarrollo dogmático del control de transparencia de cláusulas no negociadas se ha enfrentado a un dilema técnico de difícil solución en el marco del derecho de contratos. Tal dilema consiste en la existencia de dos vías para canalizar el referido control. Conforme con la primera vía, la transparencia formal y material de las cláusulas no negociadas puede ser examinada con ocasión del control de incorporación, el cual, concebido con alcance amplio, supone la necesidad de que el empresario que se sirve de tales cláusulas haya satisfecho ciertas cargas dirigidas a resguardar su cognoscibilidad, comprensibilidad y razonable previsibilidad. A su turno, según la segunda vía, la transparencia formal y material del clausulado puede ser revisada con ocasión de la aplicación del control de contenido (también llamado de abusividad), que aspira, en principio, a resguardar cierta medida de equilibrio en el contenido normativo del contrato. Hasta ahora, la estructuración y aplicación del control de transparencia, cualquiera sea la vía seguida, no siempre ha conducido a resultados satisfactorios y totalmente consistentes con sus funciones.

En este orden, de cara al derecho chileno y con el fin de resguardar una eficaz protección de los intereses del adherente, la presente investigación procura elaborar criterios técnicos tendientes a una adecuada estructuración del control de transparencia, de modo de no poner en riesgo el cumplimiento de sus funciones. En términos más concretos, se precisará el contenido, el alcance, las funciones y los límites del deber de transparencia en la contratación por adhesión a cláusulas no negociadas; se revisará el origen histórico del control de transparencia y las razones de su incardinación inicial en el control de contenido; se examinará la forma en que está estructurado el control de transparencia en sistemas normativos representativos, como son, especialmente, el derecho alemán, el derecho comunitario y el derecho español; se identificarán los problemas e inconsistencias que pueden derivar de los diversos modelos bajo los cuales se ha estructurado el referido control; y, finalmente, teniendo a la vista sus funciones y el marco normativo existente, se perfilarán los criterios que permiten una adecuada estructuración del control de transparencia en el derecho chileno.

INTRODUCCIÓN ……………………………………………………………………   11
CAPÍTULO I ……………………………………………………………………………  13
1. IMPORTANCIA DE LOS PROCEDIMIENTOS NO LIQUIDATORIOS
2. PROCEDIMIENTOS DE REORGANIZACIÓN EN LA LEY 20.720
2.1. CONSIDERACIONES GENERALES ……………………………………   17
2.2. ÁMBITO DE APLICACIÓN ……………………………………………….   20
2.3. VEEDOR …………………………………………………………………………   22
2.4. BREVE EXPOSICIÓN DEL PROCEDIMIENTO ………………….   25
2.5.MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY N° 21.563. ….35
2.6. REORGANIZACIÓN EXTRAJUDICIAL ……………………………..  39
3. PROCEDIMIENTO DE RENEGOCIACIÓN
3.1. CONSIDERACIONES GENERALES …………………………………..   42
3.2. ÁMBITO DE APLICACIÓN ……………………………………………….   44
3.3. ROL DE LA SUPERINTENDENCIA …………………………………..   48
3.4. BREVE EXPOSICIÓN DEL PROCEDIMIENTO ………………….   48
3.4.1. TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD DE INICIO ………………. 49
3.4.2. DESARROLLO DE LAS AUDIENCIAS Y TÉRMINO …………. 52

3.5.MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 21.563 ….  57
4. ASESORÍA ECONÓMICA DE INSOLVENCIA
4.1. CONSIDERACIONES GENERALES Y ÁMBITO DE APLICACIÓN . 60
4.2. ASESOR ECONÓMICO DE INSOLVENCIA ………………………..  63
4.3. PROCEDIMIENTO DE ASESORÍA ECONÓMICA ………………   64
5. ELEMENTOS RELEVANTES A CONSIDERAR

CAPITULO II …………………………………………………………………………..   71
1. ANALISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
1.1. CONCEPTO E HISTORIA …………………………………………………..   71
1.2. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO NORMATIVO Y POSITIVO …74
1.3. CRITERIOS DE EFICIENCIA ………………………………………………. 76
1.4. APLICACIÓN DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO EN EL SISTEMA CONTINENTAL … 80
2. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO EN MATERIA CONCURSAL
2.1. INTRODUCCIÓN ……………………………………………………………… 83
2.2. EFICIENCIA CONCURSAL EX POST ………………………………….. 87
2.3. ÓPTIMO DE COSTOS PROCESALES …………………………………. 92
2.4. OTRAS CONSIDERACIONES SOBRE LOS CRITERIOS DE EFICIENCIA . 101

CAPITULO III ..……………………………………………………………………..  107
1. ACLARACIÓN
2. RECUPERACIÓN DEL CRÉDITO
2.1. DIFICULTADES DE DETERMINAR EL CÁLCULO ……………….. 109
2.2. TASA DE ACUERDOS APROBADOS …………………………………. 111
2.3. TASA DE RECUPERACIÓN PRONOSTICADA EN EL ACUERDO ….. 116
2.4. TASA DE CUMPLIMIENTO DE ACUERDOS ……………………… 122
3.DURACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS
4. ANÁLISIS DE COSTOS
5.ALCANCES RESPECTODE LAS MODIFICACIONES INCORPORADAS POR LA LEY N° 21.563 QUE MODIFICA A LA LEY N° 20.720

CAPÍTULO IV .………………………………………………………………………  147
1. ELECCIÓN PROCEDIMENTAL
1.1. PROCEDIMIENTO DE RENEGOCIACIÓN COMO EL MÁS EFICIENTE …. 147
1.2. DESAFÍOS DEL CAMBIO NORMATIVO ……………………………. 153
1.3. SUJETOS QUE CAMBIARÍAN DE PROCEDIMIENTO …………. 157
2. CONTRAFACTUAL CON LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY N° 21.563.
3.MEDIDAS COMPLEMENTARIAS O DE OPTIMIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO SELECCIONADO
3.1. AMPLIACIÓN DEL OBJETO DEL ACUERDO DE RENEGOCIACIÓN …………………….. 165
3.2. ESTABLECER REGLAS RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO …………………. 167
3.3. PROMOVER LA ESPECIALIZACIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA Y RESALTAR SUS DEBERES Y RESPONSABILIDAD ….. 169
3.4. EXIGENCIA DE CIERTA INFORMACIÓN AL DEUDOR, PARA REDUCIR ASIMETRÍAS Y COSTOS DEL ERROR ……………………… 170
3.5. ESTABLECIMIENTO DE MEDIDAS PARA PROTEGER LA VIABILIDAD DEL ACUERDO …………………………………………………. 174
3.6. ELIMINACIÓN DEL REQUISITO DE ENTRADA CONSISTENTE EN NO ENCONTRARSE NOTIFICADO ……………………………… 176
3.7. INCENTIVAR LA BÚSQUEDA DE BENEFICIOS ESTATALES . 178
3.8. REFORZAMIENTO AL ACUERDO DE EJECUCIÓN. …………… 179
CONCLUSIONES ………………………………………………………………….   181
BIBLIOGRAFÍA …………………………………………………………………….  183